Qu'est-ce que le contrat d'investissement nécessaire lors de l'investissement dans une startup ? Explication de la clause de distribution préférentielle

Au Japon aussi, de nombreuses startups et entreprises en phase de démarrage voient désormais le jour. Lors de la création d’une entreprise, il existe diverses méthodes, allant de l’auto-financement à la collecte de fonds auprès de capital-risqueurs et d’investisseurs. Alors, qu’est-ce qu’un contrat d’investissement conclu entre un investisseur et une entreprise lors d’un investissement ?

Pour les investisseurs, il est important de minimiser autant que possible les risques associés à l’investissement. Dans ce contexte, la “clause de distribution préférentielle” dans un contrat d’investissement est une clause importante pour la réduction des risques.

Par conséquent, nous expliquerons clairement la “clause de distribution préférentielle” dans un contrat d’investissement.

Qu’est-ce qu’un contrat d’investissement ?

Un contrat d’investissement est généralement conclu lorsque des investisseurs tels que des capital-risqueurs investissent dans des startups ou des entreprises en phase de démarrage. Cependant, il n’y a pas de dispositions spécifiques à ce sujet dans la loi.

Néanmoins, pour les entreprises en phase de démarrage dont la gestion est instable, il existe des risques tels que la baisse du prix des actions après l’investissement, et même la faillite dans certains cas. Par conséquent, il est courant pour les investisseurs de conclure des contrats d’investissement afin de minimiser ces risques autant que possible.

Les quatre principaux éléments définis dans un contrat d’investissement concernant le contenu de l’investissement sont les suivants :

• Questions relatives aux actions (type, nombre, prix, conditions de paiement, etc.)
• Questions relatives aux conditions d’investissement
• Questions relatives au retrait de l’investissement
• Questions relatives à l’exit (recouvrement des fonds investis et réalisation de profits par le biais d’une IPO ou d’une M&A, par exemple)

Les actions peuvent être généralement classées en deux types : les actions ordinaires et les actions de catégorie spécifique. Les actions avec droit de distribution préférentiel, qui sont le sujet de cet article, sont également un type d’actions de catégorie spécifique.

Le droit de distribution préférentiel est le droit de recevoir des dividendes avant les actionnaires ordinaires ou de recevoir des dividendes plus élevés. Cependant, l’émission d’actions de catégorie spécifique avec droit de distribution préférentiel nécessite la tenue d’une assemblée générale des actionnaires et une résolution pour modifier les statuts, ce qui prend beaucoup de temps et implique des procédures complexes.

Par conséquent, une méthode souvent utilisée pour établir plus facilement un droit de distribution préférentiel sans émettre d’actions de catégorie spécifique consiste à stipuler une clause de distribution préférentielle (clause de distribution préférentielle) dans le contrat d’investissement.

Objectif de la clause de distribution préférentielle dans le contrat d’investissement

Les startups et les entreprises en phase de démarrage qui visent à être cotées en bourse ont tendance à réinvestir leurs bénéfices dans l’entreprise plutôt que de distribuer des dividendes aux actionnaires.

Les investisseurs ne s’attendent pas non plus à recevoir des dividendes, mais investissent plutôt dans l’espoir de réaliser un rendement important grâce à une sortie telle qu’une IPO. Compte tenu de ces facteurs, on pourrait dire que la nécessité d’une clause de distribution préférentielle n’est pas si grande.

Alors, quel est l’objectif de la clause de distribution préférentielle dans un contrat d’investissement ?

Cet objectif varie en fonction de l’investisseur et de l’entreprise qui reçoit l’investissement. Pour les startups et les entreprises en phase de démarrage, l’objectif principal est de concilier la levée de fonds et la gestion stable en établissant les conditions suivantes en combinaison avec le droit de distribution préférentielle :

• Restrictions sur le transfert d’actions
  Il n’est pas possible de transférer des actions sans l’approbation de l’entreprise, ce qui empêche le transfert d’actions à des tiers indésirables par l’entreprise.
• Limitations du droit de vote
  En limitant le droit de vote à l’assemblée générale des actionnaires, il est possible de limiter l’implication des actionnaires dans la gestion et de permettre une gestion autonome.
• Prix de vente plus élevé que pour les actions ordinaires
  Le nombre d’actions émises par rapport au montant de l’investissement est réduit, ce qui permet de limiter la baisse du ratio de détention des fondateurs.

D’autre part, l’objectif principal des investisseurs est de réduire le risque d’investissement dans des startups et des entreprises en phase de démarrage instables et d’obtenir le plus de dividendes possible lors d’une sortie telle qu’une IPO ou une M&A.

En particulier, pour les capital-risqueurs qui mènent des activités d’investissement avec des fonds collectés auprès d’institutions financières et d’entreprises, il est essentiel d’obtenir les conditions les plus favorables possibles dans le contrat d’investissement.

Si vous souhaitez en savoir plus sur la clause d’achat d’actions dans le contrat d’investissement, veuillez consulter l’article ci-dessous en plus de cet article.

https://monolith-law.jp/corporate/investment-stock-purchase-clause[ja]

Types de droits de distribution préférentielle dans les contrats d’investissement

Il n’y a pas de format fixe pour définir les droits de distribution préférentielle, mais ils peuvent être largement classés en quatre types.

Qu’est-ce que les types participatifs et non participatifs?

Les types participatifs et non participatifs sont distingués selon que les actionnaires ayant des droits de distribution préférentielle peuvent recevoir une distribution ordinaire après le paiement de la distribution préférentielle.

Type participatif

Après avoir payé la distribution préférentielle déterminée aux actionnaires ayant des droits de distribution préférentielle (actionnaires préférentiels), si des bénéfices distribuables restent, ils peuvent recevoir une distribution supplémentaire avec les actionnaires ordinaires (actionnaires ordinaires). Les investisseurs voient de nombreux avantages dans ce type, donc ils choisissent souvent le type participatif.

Type non participatif

Après avoir payé la distribution préférentielle déterminée aux actionnaires préférentiels, même s’il reste des bénéfices distribuables, les actionnaires préférentiels ne reçoivent pas de distribution.

Qu’est-ce que les types cumulatifs et non cumulatifs?

Les types cumulatifs et non cumulatifs sont distingués selon que le montant insuffisant peut être reporté si le montant total de la distribution préférentielle n’est pas payé aux actionnaires préférentiels.

Type cumulatif

Si la distribution aux actionnaires préférentiels dans une certaine année fiscale est inférieure au montant déterminé, le montant insuffisant est ajouté à la distribution de l’année suivante et accumulé. Cela peut être un fardeau pour les startups et les entreprises en phase de démarrage qui ne distribuent pas de dividendes, mais c’est un avantage pour les investisseurs.

Type non cumulatif

Si la distribution aux actionnaires préférentiels dans une certaine année fiscale est inférieure au montant déterminé, le montant insuffisant n’est pas reporté aux années suivantes.

Combinaison de “droits de distribution préférentielle sur les actifs résiduels” et de “clauses de liquidation présumée”

Il existe des droits préférentiels similaires aux droits de distribution préférentielle, tels que les “droits de distribution préférentielle sur les actifs résiduels”. Cela est souvent établi lors de la conclusion de contrats d’investissement aux États-Unis, mais je vais l’expliquer brièvement pour éviter toute confusion avec les droits de distribution préférentielle.

Les droits de distribution préférentielle sur les actifs résiduels sont le droit des actionnaires préférentiels de recevoir une certaine distribution en priorité sur les actionnaires ordinaires lors de la distribution des actifs résiduels lors de la liquidation de l’entreprise.

Cependant, si l’entreprise dans laquelle vous avez investi est transférée par M&A plutôt que par liquidation, le montant payé aux actionnaires préférentiels est un montant proportionnel au nombre d’actions détenues, quel que soit le type d’actions, et les investisseurs qui ont acheté des actions préférentielles à un prix élevé subiront une perte.

Par conséquent, en établissant une “clause de liquidation présumée” dans le contrat d’actionnaires qui considère que l’entreprise investie est liquidée lorsqu’elle est transférée, les “droits de distribution préférentielle sur les actifs résiduels” mentionnés ci-dessus s’appliquent aux actionnaires préférentiels et le montant du transfert est considéré comme un actif résiduel et distribué, ce qui permet de recevoir un montant plus élevé.

Si vous souhaitez en savoir plus sur la clause de liquidation présumée dans les contrats d’investissement, veuillez consulter l’article ci-dessous en plus de cet article.

https://monolith-law.jp/corporate/investment-contract-liquidation-provision[ja]

Exemple de clause de distribution préférentielle dans un contrat d’investissement

Nous vous présentons une clause de distribution préférentielle spécifique, publiée par l’Agence japonaise des petites et moyennes entreprises (SME Agency) dans le texte d’un contrat d’investissement en actions.

Article 5.7 (Distribution préférentielle)

1. L’entreprise émettrice, à partir de la date de ce paiement, et après l’écoulement de trois ans, effectuera une distribution préférentielle relative aux actions préférentielles de type A en faveur des investisseurs une fois par exercice fiscal, dans les limites du montant distribuable, conformément aux lois et au présent prospectus d’émission d’actions.

2. L’entreprise émettrice, à partir de la date de ce paiement, et après l’écoulement de trois ans, fera des efforts raisonnables sur le plan commercial pour garantir un montant distribuable afin de pouvoir effectuer une distribution de 5% par an aux investisseurs, conformément aux lois et au présent prospectus d’émission d’actions.
(Source : Agence japonaise des petites et moyennes entreprises – Modèle de contrat d’investissement – Document 5 : Contrat d’émission d’actions[ja])

Les points clés de cet article sont les suivants :

• En vertu de la loi japonaise sur les sociétés, l’entreprise émettrice n’est pas obligée de distribuer les bénéfices excédentaires, mais elle est tenue de distribuer une distribution préférentielle aux investisseurs.
• En vertu de la loi japonaise sur les sociétés, la distribution des bénéfices excédentaires ne peut être effectuée que dans les limites du montant distribuable, mais l’entreprise émettrice est tenue de faire des efforts pour garantir un montant distribuable.

Il est également possible de stipuler que la distribution préférentielle sera effectuée dans les limites d’un certain montant distribuable pour alléger la charge de l’entreprise émettrice.

De plus, si l’article 2 impose à l’entreprise émettrice non pas une obligation d’effort mais une obligation de distribution préférentielle, il est nécessaire de stipuler la distinction entre participation/non-participation et cumulatif/non-cumulatif.

Exemple de clause en cas de non-participation

Aucune distribution des bénéfices excédentaires ne sera effectuée aux actionnaires préférentiels de type A au-delà de la distribution préférentielle.

Exemple de clause en cas de non-cumul

Si, au cours d’un exercice donné, la distribution préférentielle aux actionnaires préférentiels de type A est inférieure à 5% par an, le montant manquant ne sera pas cumulé pour les exercices suivants.

En général, cette clause est établie en combinaison avec les clauses précédemment mentionnées, telles que “Restrictions sur le transfert d’actions par les actionnaires préférentiels” et “Restrictions sur les droits de vote des actionnaires préférentiels”.

Résumé

Dans l’article de l’échantillon, seules les actions privilégiées de type A sont réglementées. Cependant, dans le cas des startups et des entreprises en phase de démarrage, il n’est pas rare d’émettre de nouvelles actions privilégiées car plusieurs tours de financement sont effectués. Dans ce cas, il est nécessaire de déterminer l’ordre de priorité des dividendes préférentiels dans le contrat entre les actionnaires privilégiés.

Lors de l’émission d’actions privilégiées, il est nécessaire de prendre en compte divers points et de créer un contrat d’investissement ou un contrat entre actionnaires. Il est donc recommandé de consulter à l’avance un avocat ayant une connaissance et une expérience spécialisées, plutôt que de prendre une décision de manière indépendante.

Présentation des mesures prises par notre cabinet

Le cabinet d’avocats Monolis est un cabinet d’avocats spécialisé dans l’IT, et plus particulièrement dans l’Internet et le droit. Lors d’investissements dans des startups ou des entreprises en phase de démarrage, il est courant de rédiger des contrats d’investissement. Notre cabinet s’occupe de la rédaction et de la révision de contrats pour diverses affaires, allant des entreprises cotées sur le marché Prime de la Bourse de Tokyo aux entreprises en phase de démarrage. Si vous rencontrez des difficultés avec vos contrats, veuillez consulter l’article ci-dessous.

https://monolith.law/contractcreation[ja]