일본 회사법에서 발기인이 '설립 중인 회사'의 이름으로 행한 행위의 법적 처리

기업 설립은 단순한 사무 절차의 연속이 아닙니다. 법적으로는 정관의 작성부터 회사의 설립 등기가 완료될 때까지, 그 조직은 ‘설립 중인 회사’로 취급됩니다. 이 단계는 미래의 사업 활동의 기반을 구축하기 위한 중요한 기간이지만, 동시에 법적으로 매우 모호하고 많은 리스크를 내포하는 기간이기도 합니다. 설립 중인 회사는 아직 완전한 법인격을 가지고 있지 않습니다. 그러나 미래의 회사를 위해 사무소를 빌리거나 직원을 고용하는 등 다양한 계약 행위가 필요한 상황이 있습니다. 여기서 근본적인 질문이 생깁니다. 즉, 발기인이 설립 중인 회사의 이름으로 행한 행위는 미래에 설립될 회사에 법적으로 귀속되는 것일까요? 또한 그 행위로 인해 발생한 책임은 최종적으로 누가 부담하는 것일까요? 예를 들어, 설립 전에 체결한 고액의 리스 계약이 설립 후의 회사의 사업 계획에 맞지 않다고 판단된 경우, 그 계약을 무효로 할 수 있는지, 아니면 발기인 개인이 책임을 져야 하는지와 같은 문제입니다.

본 기사에서는 이 복잡한 ‘설립 중인 회사’의 법적 지위에 초점을 맞춥니다. 구체적으로는 설립 중인 회사가 할 수 있는 행위의 범위와, 그 법적 효과가 어떻게 다뤄지는지를 일본의 회사법 및 관련 판례에 기초하여 상세히 설명합니다. 더 나아가, 회사의 설립이 성공한 경우, 혹은 안타깝게도 실패로 끝난 경우에 발기인이나 관계자가 부담해야 할 법적 책임에 대해서도 심층적으로 다룹니다. 이에는 회사 자체에 대한 책임, 거래 상대방인 제3자에 대한 책임, 그리고 발기인은 아니지만 설립에 깊이 관여한 ‘의심 발기인’의 책임이 포함됩니다. 이러한 문제를 이해하는 것은 회사 설립 과정을 원활하게 진행하고, 미래의 법적 분쟁을 미연에 방지하기 위해 필수적입니다.

설립 중인 회사와 그 행위

회사의 설립 과정에서 발기인이 정관을 작성하고, 회사 설립이라는 공통된 목표를 향해 활동을 시작한 시점부터, 설립 등기를 통해 회사가 법적으로 성립하기까지의 기간 동안, 해당 조직은 ‘설립 중인 회사’라고 불립니다. 이 설립 중인 회사는 아직 일본의 회사법상 법인격을 갖지 않기 때문에, 그 법적 성격은 ‘권리능력 없는 사단’에 유사한 것으로 이해됩니다. 권리능력 없는 사단이란, 단체로서의 조직을 갖추고, 다수결의 원칙이 시행되며, 구성원의 변경에 관계없이 단체 자체가 지속되고, 그 조직에 의해 대표 방법, 총회 운영, 재산 관리 등 단체로서의 주요한 사항이 확정되어 있는 것을 말합니다.

이 설립 중인 회사의 기관으로서, 발기인은 회사 설립을 위한 대표자로서 필요한 범위 내에서 행동합니다. 발기인이 행한 행위의 법적 효과가 설립 후의 회사에 귀속되는지 여부는 그 행위의 성겨에 따라 판단됩니다. 구체적으로는, 그 행위가 설립 중인 회사의 목적 범위 내에 있는지가 문제됩니다. 설립 중인 회사가 행하는 행위는 크게 ‘회사의 설립 자체에 필수적인 행위’와 ‘회사의 사업 준비에 관련된 행위’의 두 가지로 분류할 수 있으며, 후자는 더욱 ‘개업 준비 행위’와 ‘사업 행위’로 나뉩니다. 또한, 이와 별개로, 일본의 회사법이 특별히 규율하는 ‘재산 인수’라는 행위도 존재합니다.

회사 설립에 필수적인 행위

먼저, 회사 설립이라는 목표를 달성하기 위해 법적으로나 사실상 필수적으로 요구되는 행위들이 있습니다. 이에는 정관의 작성, 발기인이 주식을 인수하는 계약, 설립 시 발행 주식을 인수할 자의 모집, 창립 총회의 개최 등이 포함됩니다. 이러한 행위들은 설립 중인 회사의 목적과 직접적으로 일치합니다. 따라서, 이러한 행위로 인해 발생한 권리나 의무는 당연히 설립 후의 회사에 귀속됩니다. 예를 들어, 발기인이 정관 인증을 위해 공증인에게 지불한 수수료나, 주식 인수자를 모집하기 위해 사용한 광고 비용 등은 회사가 설립된 후에 회사의 부담으로 할 수 있습니다. 이러한 행위의 효과가 회사에 귀속된다는 것에 대해 법적인 다툼이 발생하는 경우는 거의 없습니다.

개업 준비 행위

다음으로, 설립 후 사업을 원활하게 시작하기 위해 필요한 준비 행위, 즉 개업 준비 행위가 있습니다. 이는 사업 자체를 시작하는 행위(사업 행위)와는 구별됩니다. 개업 준비 행위의 구체적 예로는 사업소의 임대차 계약 체결, 사무 기기나 비품의 구매, 직원의 고용 계약 체결 등이 있습니다.

이러한 개업 준비 행위의 법적 효과가 설립 후 회사에 귀속되는지 여부는 일률적으로 정해지는 것은 아닙니다. 판례는 해당 행위가 ‘객관적으로 보아 개업 준비 행위로서 필요’하며, 또한, 발기인의 권한 범위 내에서 이루어진 경우에 한하여 설립 후 회사에 귀속된다고 하고 있습니다. 예를 들어, 어떤 판례(오이타 지방재판소 1986년(1986) 3월 24일 판결)에서는 설립 중인 회사가 진행한 직원의 고용 계약에 대해, 그 고용이 회사의 사업 시작에 필수적이었다고 인정되어, 설립 후 회사에 그 계약상의 지위가 승계되는 것으로 판단되었습니다.

그러나 그 필요성의 판단은 엄격합니다. 예를 들어, 사업 규모에 비해 부당하게 고액인 부동산의 구매나, 사업 시작에 명백히 필요하지 않은 다수의 직원 고용 등은 발기인의 권한을 일탈한 행위로 간주되며, 원칙적으로 설립 후 회사에는 귀속되지 않습니다. 그 경우, 그 행위를 한 발기인 개인이 책임을 지게 됩니다.

사업행위

사업행위란, 설립 후의 회사가 영위해야 할 사업 자체를, 설립 중에 시작해버리는 행위를 가리킵니다. 예를 들어, 제조업을 영위하는 회사가 설립 중에 제품의 제조·판매를 시작하거나, 컨설팅 회사가 설립 중에 고객과 컨설팅 계약을 체결하여 서비스를 제공하는 경우가 이에 해당합니다.

설립 중인 회사는 아직 법인격을 갖추지 않아, 사업 활동의 주체가 될 능력이 없습니다. 그래서 설립 중인 회사가 행한 사업행위는 원칙적으로 발기인의 권한을 벗어난 무권한 행위로 간주되며, 설립 후의 회사에는 귀속되지 않습니다. 심지어 그 사업행위로 인해 이익이 발생했다 하더라도, 그 권리의무는 행위를 한 발기인 개인에게 귀속되는 것이 원칙입니다.

다만, 설립 후의 회사가 그 사업행위를 추인하는 것은 가능합니다. 추인이란, 본래라면 효력이 귀속되지 않는 법률 행위에 대해, 나중에 그 효력을 자신에게 귀속시키겠다는 의사표시를 하는 것입니다. 회사가 성립된 후에, 이사회 등의 적절한 기관이 그 사업행위의 효과를 회사에 인수하겠다고 결의하면, 예외적으로 회사에 귀속시킬 수 있습니다. 그러나 이는 극히 예외적인 조치이며, 설립 중인 단계에서 사업행위를 시작하는 것은 큰 법적 리스크를 수반합니다.

재산 인수

마지막으로, 일본의 회사법에는 특별한 규정으로 ‘재산 인수’가 있습니다. 재산 인수란, 일본 회사법 제28조 제2호에 따르면, ‘주식회사의 설립 후에 양도받기로 약속한 재산 및 그 가액과 그 양도인의 성명 또는 명칭’을 가리킵니다. 구체적으로는, 발기인이 회사 설립 후에 특정 재산(예를 들어, 부동산이나 기계 설비 등)을 특정 가격으로 회사가 매입하기로 그 재산의 소유자와 약속하는 계약을 말합니다.

이 재산 인수는 개업 준비 행위와 비슷하지만, 법적 처리는 크게 다릅니다. 재산 인수는 발기인의 개인적 판단으로 자유롭게 할 수 있는 것이 아니며, 그 내용을 정관에 기재하지 않으면 그 효력이 인정되지 않습니다. 이를 정관의 변태 설립 사항이라고 합니다. 정관에 기재함으로써, 다른 주주나 채권자에게 회사가 설립 직후에 어떤 재산을 취득하고 얼마의 대가를 지불하는지를 사전에 공개함으로써, 재산이 부당하게 높게 평가되어 회사 재산의 훼손을 방지하는 목적이 있습니다.

만약 정관에 기재하지 않고 재산 인수 계약을 체결한 경우, 그 계약은 원칙적으로 무효가 됩니다. 설령 회사 설립 후에 이사회가 그 계약을 추인했다 하더라도, 무효인 행위를 유효하게 할 수는 없습니다. 이 점에 관하여, 최고재판소 1968년(쇼와 43년) 12월 24일 판결은, 정관에 기재되지 않은 재산 인수는 무효이며, 추인으로도 유효해지지 않는다고 명확히 판단하고 있습니다. 따라서, 설립 후에 특정 재산을 취득하기로 결정되어 있는 경우에는 반드시 정관에 그 사항을 기재하는 절차를 밟아야 합니다.

회사 설립과 관련된 책임

회사 설립 과정에서는 다양한 법적 책임이 발생할 수 있습니다. 이러한 책임은 주로 발기인이 부담하지만, 대상과 내용은 광범위합니다. 여기서는 설립 후 주식회사에 대한 책임, 거래 상대방인 제3자에 대한 책임, 그리고 ‘유사 발기인’의 책임에 대해 설명합니다.

설립 후 주식회사에 대한 책임

발기인은 회사 설립이라는 임무를 수행함에 있어, 회사에 대해 선량한 관리자의 주의를 기울여 그 직무를 수행해야 합니다. 이 의무를 위반한 경우, 발기인은 설립된 회사에 대해 손해배상 책임을 집니다.

일본의 회사법 제52조 제1항은 발기인이 회사 설립에 관한 그 임무를 소홀히 했을 때, 주식회사에 대해 그로 인해 발생한 손해를 배상할 책임을 진다고 규정하고 있습니다. 예를 들어, 불필요하게 고액의 설립 비용을 지출하거나, 부적절한 개업 준비 행위로 회사에 손해를 입힌 경우가 이에 해당합니다. 이 책임은 총주주의 동의가 없으면 면제되지 않습니다(일본의 회사법 제54조 제1항).

또한, 현물출자(금전 이외의 재산으로 한 출자)나 앞서 언급한 재산 인수에서 정관에 기재된 재산의 가액이 실제 가치에 비해 현저히 부족한 경우에도, 발기인은 특별한 책임을 집니다. 일본의 회사법 제52조의2 제1항은 이러한 경우에 발기인은 회사에 대해 연대하여 그 부족액을 지급할 의무를 진다고 정하고 있습니다. 이는 회사 재산의 충실을 확보하기 위한 엄격한 책임이며, 발기인이 그 직무를 수행함에 있어 주의를 소홀히 하지 않았다는 것을 증명했다 하더라도 원칙적으로 면제될 수 없습니다.

제3자에 대한 책임

발기인은 회사 설립과 관련하여 행한 행위에 대해 거래 상대방인 제3자에게도 책임을 질 수 있습니다.

먼저, 발기인이 회사 설립에 있어 그 직무를 수행함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있었을 때, 그 발기인은 이로 인해 제3자에게 발생한 손해를 배상할 책임을 집니다(일본의 회사법 제53조 제1항). 예를 들어, 허위의 사업 계획을 제시하여 제3자로부터 자금을 빌린 경우 등이 있습니다.

더욱 중요한 것은 회사가 설립되지 않았을 경우의 책임입니다. 만약 설립 절차가 중단되어 회사가 설립되지 않았을 경우, 발기인은 회사 설립과 관련하여 행한 행위에 대해 연대하여 그 책임을 져야 합니다(일본의 회사법 제56조). 예를 들어, 회사 설립을 전제로 체결한 사무소의 임대차 계약의 당사자는, 회사가 불성립으로 끝난 경우, 발기인 전원이 됩니다. 또한, 그 행위와 관련하여 지출한 비용도 발기인 전원이 연대하여 부담하게 됩니다. 이는 거래 상대방을 보호하기 위한 규정이며, 발기인이 되는 것의 무거운 책임을 나타내는 것입니다.

유사 발기인의 책임

마지막으로, 형식적으로는 발기인이 아니지만 실질적으로 회사 설립에 관여한 자가 책임을 질 경우가 있습니다. 이를 ‘유사 발기인’의 책임이라고 합니다.

일본의 회사법 제55조는 다음 두 가지 경우를 들고 있습니다. 첫 번째는 주식회사의 설립에 있어 발행하는 주식의 모집 광고 그 밖에 해당 모집에 관한 문서 또는 전자적 기록에 자신의 성명 또는 명칭과 주식회사의 설립을 지지하는 뜻을 기재하거나 기록하는 것을 승낙한 자입니다. 예를 들어, 유명한 사업가가 그 신용을 회사 설립에 이용하도록 허락한 경우 등이 해당합니다. 두 번째는 주식회사의 설립에 있어 정관에 발기인으로 서명 또는 기명 날인을 하지 않은 자입니다.

이들은 발기인으로 간주되며, 지금까지 설명한 발기인과 동일한 책임(회사에 대한 책임, 제3자에 대한 책임)을 집니다. 이는 자신의 이름이나 행위로 회사 설립과 관련한 외부로부터의 신용을 창출했기에, 그 신용에 걸맞은 책임을 져야 한다는 생각에 기초하고 있습니다. 회사 설립에 관여할 때는, 정식 발기인으로 이름을 올리지 않았더라도, 그 관여 방식에 따라 무거운 법적 책임을 질 수 있다는 것을 인식해야 할 필요가 있습니다.

요약

회사 설립은 새로운 사업에 대한 희망으로 가득 찬 시작이지만, 그 과정에는 본 기사에서 설명한 것처럼 복잡한 법적 문제가 동반됩니다. 특히 ‘설립 중인 회사’라는 과도기적 단계에서의 행위의 효력이나 책임의 소재는 전문적인 지식이 없으면 적절히 판단하기 어렵습니다. 발기인의 권한을 벗어난 행위는 설립 후 회사에 예상치 못한 부담을 지울 뿐만 아니라, 발기인 개인이 무한한 책임을 지게 될 위험도 내포하고 있습니다. 재산 인수와 같은 엄격한 절차가 요구되는 행위를 간과하면, 계획했던 사업의 전제가 뿌리부터 뒤집힐 가능성마저 있습니다. 이러한 위험을 사전에 식별하고 적절히 관리하는 것은, 원활한 회사 설립과 미래의 건전한 경영을 실현하기 위한 첫걸음입니다.

모노리스 법률 사무소는 기업 법무, 특히 회사 설립 전후 단계에서 발생하는 다양한 법적 문제에 대해 수많은 클라이언트를 지원해온 풍부한 실적을 가지고 있습니다. 우리는 일본의 회사법에 관한 깊은 지식을 바탕으로, 설립 중인 회사의 행위와 책임에 관한 잠재적 위험을 분석하고, 클라이언트에게 최적의 해결책을 제안합니다. 또한, 우리 사무소에는 외국의 변호사 자격을 가진 영어 사용 전문가들이 다수 소속되어 있어, 국제적인 비즈니스를 전개하려는 클라이언트에게도 언어의 장벽을 느끼지 않는 세심하고 정확한 법률 지원을 제공할 수 있습니다. 회사 설립이라는 중요한 국면에서 법적인 불안을 가지고 계시다면, 부디 한번 우리에게 상담해 주십시오.