명예훼손 등의 '동정가능성'이란 무엇인가? 변호사가 인정되는 경우를 설명합니다

명예훼손 등을 주장하여 비방글을 삭제하거나 게시자를 특정하기 위해서는 먼저 ‘동정가능성’이 인정되는지가 문제가 됩니다.

그렇다면 ‘동정가능성’이란 무엇일까요? 본 기사에서는 명예훼손 등과 관련하여 ‘동정가능성’이 무엇인지, 그리고 어떤 경우에 ‘동정가능성’이 인정되는지에 대해 구체적인 사례와 함께 자세히 설명하겠습니다.

「동정가능성」이란

「동정가능성」이란 비방 대상자를 특정할 수 있는 것을 의미합니다. 이는 명예훼손(명예권 침해), 모욕(명예감정 침해), 프라이버시 침해 등 인격권침해를 주장할 때, 정말로 ‘그 사람’의 사회적 평가가 하락했는지 아닌지를 판단하는 전제로서 기능합니다.

예를 들어, 명예훼손에 해당하는 게시물이 있더라도, 자신 이외의 일반독자들이 글의 내용이 ‘자신’에 대한 것인지 아닌지를 알 수 없다면, 사회적으로 평가가 하락한다고 할 수 없으므로, 명예훼손은 성립하지 않습니다.

따라서, 명예훼손 등의 성립을 위해서는, 그 표현의 대상자와 피해를 주장하는 사람과의 동정가능성이 인정되어야하며, 이는 판결과 가처의 결론을 구분하는 중요한 문제가 됩니다.

참고로, 모욕(명예감정 침해)에 대해서는 명예감정은 자신의 내면의 문제이며, 제3자의 시각과는 반드시 관련이 없으므로, 동정가능성은 엄밀히 말하면 필요하지는 않습니다. 그러나, 적어도 ‘자신이 피해자’라는 설명은 필요하다고 주장합니다.

「동일성인정」이 가능한 경우

동일성이 인정되기 쉬운 경우는 실명이 기재된 경우입니다. 그러나 실명이 기재되지 않은 경우에도, 다른 정보를 통해 대상인을 특정할 수 있다면, 동일성이 인정되고, 따라서 명예훼손 등이 성립할 가능성이 있습니다.

예를 들어, 전자 게시판에 다음과 같은 글이 올라왔다고 생각해봅시다.

“나의 동료는 회사의 자금을 횡령하고 있다”

회사돈을 횡령하고 있다는 사실은 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 것이므로, 이것이 사실이 아니라면, “나의 동료”의 명예권이나 명예감정을 침해하고 있는 것입니다.

그러나, 게시자가 익명이라면 “나”가 누구인지 알 수 없고, 그 동료도 여러 명이 있을 수 있으므로, “나의 동료”가 누구를 가리키는지는 독자에게 불명확합니다. 따라서, 특정 인물과의 동일성은 인정되지 않으며, 명예훼손이나 명예감정 침해는 성립하지 않습니다.

그러나, 다음과 같은 게시물의 경우에는 명예훼손 등이 성립할 가능성이 있습니다.

“A 주식회사의 영업부장은 회사의 자금을 횡령하고 있다”

이 게시물에서도 실명의 기재는 없습니다. 그러나, A 주식회사에서 영업부장이 한 명뿐이라면, 이 기재가 특정 인물을 가리키는 것이라는 것은 쉽게 상상할 수 있으므로, 동일성이 인정될 수 있습니다.

즉, 동일성의 판단에서는 그 글을 객관적으로 본 ‘일반적인 관람객’이 글에 적힌 대상을 특정할 수 있는지가 중요한 포인트입니다. 이는 대상이 상점이나 기업인 경우에도 마찬가지입니다.

여기서 말하는 ‘일반적인 관람객’은 그 논의에 참여하거나 진행상황을 알고 있는 사람으로 간주됩니다. 단순히 ‘특정가능여부의 판단기준’을 일반인 전체로 하는 것이 아니라, 결국은 사회통념에 따라 판단해야 한다는 것입니다.

극단적으로 말하면, 일반인이 대부분 알고 있는 정치가나 연예인 등 유명인이 아니라면 동일성은 인정되지 않는다는 것은 아닙니다.(이 부분에 대해서는 추후 소개할 무명의 일반인이 모델이 된 ‘돌에 헤엄치는 물고기’ 사건에서도 설명하겠습니다.)

그럼, 실제 구체적인 예를 통해 어떤 경우에 동정가능성이 인정되는지 설명하겠습니다.

이니셜과 가명을 사용한 비방과 동정가능성

전자게시판 등에서는 이니셜, 가명, 대명사 등이 많이 사용되며, 실명이나 회사명이 그대로 기재되는 경우는 드뭅니다. 이니셜이나 가명 등을 사용하여 게시물을 작성하더라도, 상대방을 객관적으로 특정할 수 있다면, 동정가능성을 인정받을 수 있습니다.

전자게시판에 게시된 ‘d당 의원단의 간사장인 C가 구의회 의원임에도 불구하고 성매매업소에서 매춘을 했다’는 내용의 게시물에 대해, ‘C’라는 이니셜로 지목된 나카노구 의회의원이, 인터넷 서비스 제공자(ISP)에게 발신자정보공개를 요청한 사례가 있습니다.

해당 사례에서는 ‘구의회 의원’이 어떤 구를 가리키는지, 그리고 이니셜로 지목된 C가 누구를 가리키는지가 명시되어 있지 않아, 청구인(원고)과의 동정가능성이 문제가 되었습니다.

이에 대해 법원은 다음과 같이 판시하며 동정가능성을 인정했습니다.

‘본 사례의 게시판은 인터넷 상에서, 츄오구의 주민 등 관계자로서, ‘중앙구의 도시 개발’을 위해, ‘자치, 공공, 지역을 어떻게 구상하고, 실천하고, 실현할 것인가’를 논의하는 것을 목표로 하는 게시판이다’

‘본 사례의 게시판은 츄오구 정치에 대해 위의 목표로 개설된 게시판이므로, 이를 열람하려는 사람은 중앙구 정치에 관심이 있는 사람으로 해석되며, 원고가 중앙구 의회 의원인 d당 의원단의 간사장인 것은 상당수의 불특정인이 알고 있는 사실이 명백하다. 따라서, ‘C 의원’이 원고를 가리키는 것은, 본 사례의 게시판을 열람하는 일반 독자에게 쉽게 알 수 있다고 해석된다’

도쿄지방법원 헤이세이 20년(2008년) 10월 27일

법원은 본 사례의 게시판이 츄오구 정치에 관심을 가진 불특정 다수가 열람한다는 점에 주목하고, 이러한 게시판을 읽는 사람의 이해력을 고려할 때, 해당 게시글에서 ‘C 의원’이 원고를 가리키는 것을 쉽게 이해할 수 있다고 판단하여, 동정가능성을 인정하였습니다.

즉, 게시물을 단독적인 것으로 해석하는 것이 아니라, 게시판의 성격에도 주목하고, 그러한 게시판을 읽는 사람의 이해력을 기준으로, 게시물이 특정인을 대상으로 한 것으로 이해할 수 있는 경우에는, 동일성 확인 가능성이 인정됩니다.

이처럼, 이니셜이나 가명이 사용되었더라도, 게시판의 성격이나 이전/이후의 게시물에서의 맥락 등의 기타 요소를 참고하여, 동정가능성이 인정될 수 있습니다.

필명·예명·본명 등을 사용한 비방과 동정가능성

동정가능성이 인정되기 위해서는 그 대상이 누구인지 특정이 가능해야합니다. 그러나, 반드시 실명까지 알아야 할 필요는 없습니다. 작가의 필명이나 예명 등이 널리 알려져 있고, 이를 통해 대상자를 특정할 수 있는 경우, 실명을 알지 못해도 그 대상자의 사회적 평가가 떨어진다고 할 수 있으므로, 명예훼손 등이 성립될 가능성이 있습니다.

특정 성매매 업소에서 5년 동안 본명으로 업무를 수행하던 사람에 대해, 그 본명을 사용한 비방에 동정가능성이 문제가 된 사례가 있습니다.

이 사례에 대해 법원은 다음과 같이 판시하고 동정가능성을 인정하였습니다.

“본명이 실명과 전혀 다른 것이라 해도, 그것이 사회적으로 일정수준으로 정착되어 있다면, 본명과 관련된 게시물로 인해 해당본명을 사용하는 사람의 인격적 이익 등이 침해될 수 있다고 보아야 한다”

“원고는, A 업소에서, 총 5년 동안, B라는 본명으로 업무를 수행하였으며, 같은 본명으로 같은 업소에서 근무하는 사람은 원고 외에는 없다고 인정된다. …위의 본명은, 원고의 호칭으로서 사회적으로 일정 수준으로 정착되어 있다고 볼 수 있으므로, 전후의 문맥을 고려하면, 본 정보 179는, 원고에 대한 게시물이라고 인정하는 것이 적절하다”

도쿄지방법원 헤이세이 28년(2016년) 5월 9일

즉, 본명을 사용한 비방이라도, 그 본명이 사회적으로 일정수준으로 정착되어 있고, 특정인을 가리키는 것으로 인정되는 경우에는 동일성이 인정됩니다.

이니셜이나 모음 등의 경우와 마찬가지로, 본명을 사용한 글쓰기의 경우에도 대상이 된 사람을 특정할 수 있는 가능성이 있으므로, 동정가능성이 인정되고, 결과적으로 명예훼손이 성립될 가능성이 있습니다. “개인을 특정할 수 있다”는 것은 기재된 이름이 반드시 “실명”이어야 한다는 것은 아닙니다.

픽션에 의한 명예훼손과 동일성 동정가능성

소설 등의 창작물에 특정인물을 모델로 한 캐릭터가 등장하는 경우가 있습니다. 모델이 된 사람과는 다른 이름이 부여되더라도, 그 모델이 된 현실인물과 창작물속의 인물과의 동정가능성은 인정될까요?

창작물에 의한 명예훼손에서는, ①픽션과 현실의 기술이 혼재되어 있는 경우에 동정가능성이 인정될 수 있는지, ②무명의 사람이 모델이 된 경우에 동정가능성이 인정될 수 있는지의 두 가지 문제가 제기됩니다.

픽션과 현실의 기술이 혼재되어 있는 경우

일반독자를 기준으로, 창작물 전체가 작가에 의해 창작된 픽션으로 받아들여지는 것이라면, 실존인물에 대한 명예훼손 등은 성립하지 않습니다.(도쿄지방법원 헤이세이 7년(1995년) 5월 19일). 이는, 독자가 픽션으로 인식하는 경우, 작품 내의 정보가 현실사건이라는 인식으로 이어지지 않으며, 이로인해 실존인물의 사회적 평가가 하락한다고 볼 수 없기 때문입니다.

반면에, 가상과 현실이 혼재되어 있는 경우라도, 창작부분과 사실부분을 구분할 수 없는 경우, 독자는 작품 속 인물의 행동이 모델의 실제행동이라고 오해할 수 있습니다. 이런 경우에는, 창작물에 의해 모델이 된 인물의 사회적 평가가 하락할 수 있으므로, 명예훼손 등이 성립할 가능성이 있습니다.

즉, 기술이 실제로 픽션인지 여부에 관계없이, 일반독자가 모델이 된 인물의 실제행동으로 인식하는 상황에 있다면, 작품속 인물과 모델이 된 실제인물과의 동정가능성이 인정될 수 있습니다.

무명의 사람이 모델이 된 경우

얼굴에 큰 종양이 있는 재일한국인 여성을 모델로 한 “돌에 헤엄치는 물고기”라는 소설에 대해, 모델이 된 여성이 프라이버시 침해를 이유로 손해배상과 출판중지를 요구한 사례가 있습니다.

이 사례에서, 여성(원고, 피항소인)은 유명인사가 아니므로, 일반독자 대다수는 작품 속 인물이 해당여성을 모델로 한 것이라는 것을 특정할 수 없으며, 동정가능성이 인정될 가능성이 낮다는 점이 한 가지 논점이 되었습니다.

이 점에 대해, 법원은 두 번째 심판에서 다음과 같이 판시하고 동정가능성을 긍정하였습니다.

“피항소인의 속성으로서, 초등학교 5학년까지 일본에 거주하던 재일 한국인이며, 한국의 대학을 졸업한 후, 도쿄예술대학원에 진학하여 도예를 전공하고 있으며, 얼굴에 종양이 있어 어린 시절부터 12세까지 오른쪽 종양 치료를 위해 13번의 수술을 받았으며, 아버지가 대학 교수이며 강연지인 한국에서 스파이 혐의로 체포된 경험이 있고, 그 후 석방되어 가족과 함께 한국으로 귀국한 경험이 있다 등을 들 수 있다. 이러한 피항소인의 속성은 그대로 본 사건 소설에서의 ‘박리화’의 속성으로 되어 있다.”

“이러한 피항소인의 속성으로 보면, T대의 많은 학생들이나 피항소인이 일상적으로 접하는 사람들뿐만 아니라, 피항소인의 어린 시절부터의 지인들에게도, 본 사건 소설 중의 ‘박리화’를 피항소인과 동일시하는 것은 쉬운 일이다. 따라서, 본 사건 소설 중의 ‘박리화’와 피항소인과의 동일성이 긍정된다.”

도쿄고등법원 헤이세이 13년(2001년) 2월 15일

이처럼, 도쿄고등법원은 ‘대체로 일반인’이 아니라 ‘T대학의 많은 학생들이나 피항소인이 일상적으로 접하는 사람들’이나 ‘어린 시절부터의 지인들’이라는 피항소인(원고)을 아는 사람들이 작품 속 인물이 피항소인을 모델로 하고 있다는 것을 쉽게 특정할 수 있다는 점에서 동일성을 긍정하였습니다.

즉, 앞서 언급한 바와 같이, 전제되는 상황을 알고 있는 사람이 쉽게 특정할 수 있다면, 동정가능성은 긍정된다는 것입니다. 항소인(소설의 저자 등)의 ‘일반독자 대다수는 피항소인의 속성을 알 수 없으므로, 동일성이 있다고는 할 수 없다’는 주장은 인정되지 않았습니다.

참고로, 이 사례는 프라이버시 침해가 문제가 되었지만, 명예훼손이나 명예감정의 침해에 있어서의 동정가능성 판단에서도 같은 이유로 동정가능성이 인정될 수 있다고 생각됩니다.

VTuber 및 익명 계정에 대한 비방과 동일성 가능성

VTuber나 익명계정과 같이 본인에 대한 정보는 공개하지 않고, 가상 캐릭터의 이름, 외형, 성격 등의 설정을 기반으로, SNS 등 인터넷 상에서 활동이 이루어질 수 있습니다.

가상존재에 대한 비방에 대해서는, 실제 연기를 하는 사람을 대상으로 하는 것인지가 문제가 됩니다. 왜냐하면, 결국 캐릭터에 대해 이루어진 것에 불과한 경우에는, 인터넷 상의 인격인 캐릭터의 사회적 평가만 해치게 되고, ‘실제인물’의 사회적평가를 떨어뜨리는 것은 아니기 때문에, 특정 인물에 대한 명예훼손 등은 성립하지 않기 때문입니다.

판례에서는 ‘B’라는 VTuber로 활동하는 사람에 대해, 전자게시판에 ‘B’로서 진행한 인터넷 상의 방송에 대해 성장환경을 포함하여 비판적인 의견을 제시하는 게시물이 있었고, 이것이 ‘실제인물’의 프라이버시 권리 및 명예 감정을 침해한다고 주장하여, 경유 프로바이더(ISP)에게 발신자정보의 공개를 요구한 사례가 있습니다.

이 사례에 대해, 법원은 다음과 같이 판시하고, ‘안의 사람’인 원고와의 동일성을 인정하였습니다.

‘”B”의 동영상 방송에서의 음성은 원고의 실제 목소리이며, CG 캐릭터의 움직임에 대해서도 모션 캡처를 통해 원고의 움직임을 반영한 것이며, “B”로서의 동영상 방송이나 SNS 상에서의 발신은, 캐릭터로서의 설정을 따르는 가상의 내용이 아니라, 캐릭터를 연기하는 사람의 실제 생활에서의 사건 등을 내용으로 하는 것을 고려하면, Vtuber “B”의 활동은 단순한 CG 캐릭터가 아니라, 원고의 인격을 반영한 것이다.’

‘일반 관람객의 보통의 주의와 읽는 방법을 기준으로 하면, 본 사건 각 게시물은 모두 “B”로서의 방송에 반영된 원고 자신의 행동을 비판하는 것으로 인정하는 것이 적절하다’

도쿄지방법원 판결 2021년(레이와 3년) 4월 26일

즉, ‘실제인물’이 구체적으로 알려져있지 않은 경우에도, 캐릭터가 ‘실제인물’의 성격이나 언행을 반영한 것 등의 여러 사정을 감안할 때, 캐릭터에 대해 제시된 게시물이 특정 ‘실제인물’을 대상으로 하는 것으로 일반적으로 이해될 수 있을 때는, 명예훼손 등이 성립할 수 있다고 생각됩니다.

필명이나 별명을 사용하는 경우와 마찬가지로, 가상 캐릭터를 사용한 활동을 통해 사회적평가의 대상이 되고 있는 이상, 본인의 명예권이나 명예감정도 일정한 경우에는 보호의 대상이 됩니다. 일반인에게 ‘실제인물’이 누구인지 구체적으로 알려져있지 않아도, 명예훼손이 성립하는 경우가 있을 수 있습니다.

최근 주목받고 있는 메타버스에서도 아바타를 통해 익명으로 활동하는 사람이 늘어날 것으로 예상됩니다. 메타버스에서의 아바타에 대한 비방에 대해서도, VTuber와 마찬가지로, 본인의 명예권이나 명예감정이 어느 정도 보호받을 수 있는 경우가 있다고 생각됩니다.

동명이인이 있는 경우의 동정가능성

게시물에 실명이 기재되어 있어도, 동명이인이 여러 명 존재하는 경우에는 대상을 특정할 수 없으므로, 명예훼손은 성립되지 않습니다. 그러나, 그 기재가 동명이인 중 어느 사람을 가리키는지 알 수 있는 경우에는 동정가능성이 인정될 수 있습니다.

대상자의 성명에 변호사라는 직위를 붙여서 이루어진 글쓰기에 대해, 동명이인의 변호사가 2명 존재했기 때문에 원고와의 동정가능성이 인정될 수 있는지가 문제가 된 사례가 있습니다.

이 점에 대해, 법원은 글쓰기가 이루어진 시기나 앞뒤의 글쓰기 내용 등을 고려하여, 객관적으로 대상자가 원고인 가능성이 높다고 판단하여, 동정가능성을 인정하였습니다(도쿄고법 헤이세이 27년(2015년) 3월 12일).

이처럼, 비방중상의 대상이 될 수 있는 동명이인이 몇 명 있는 경우에도, 다른 요소를 고려하여, 그 중 특정한 사람을 가리키는 것으로 객관적으로 판단할 수 있는 경우에는, 동정가능성이 인정됩니다.

결론: 비방중상에 대해 고민하고 계신 분은 변호사와의 상담을 추천합니다.

상대방의 실명을 밝히지 않고 이루어진 비방 중상에 대해서도, 명예훼손, 명예감정의 침해, 프라이버시 침해 등이 성립할 수 있습니다. 구체적인 사례를 통해 본 것처럼, 동일성을 판단하는 데 있어서는 문제가 되는 기재뿐만 아니라, 앞뒤의 글쓰기나 게시판의 성격 등, 다른 상황도 고려하여 개별적으로 판단하게 됩니다.

실명을 사용하지 않고 비방 중상이 이루어진 경우에 명예훼손 등이 성립하는지의 판단은 어려운 경우가 많으므로, 인터넷 상의 비방 중상 문제에 강한 변호사에게 한 번 상담해 보시는 것이 좋을 것 같습니다.

비방 중상이 이루어진 경우의 손해배상 청구의 시장 가격에 대해서는 아래의 기사를 참조하시기 바랍니다.

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