Praktisk forklaring av gjeld-til-egenkapital-swap (DES) i japansk selskapsrett

Debt-Equity Swap (DES), heretter referert til som “DES”, er en kraftfull metode for bedrifter å forbedre sin finansielle helse og gjennomføre en omstrukturering. Denne transaksjonen innebærer at en bedrift bytter sin gjeld (Debt) mot egenkapital (Equity), det vil si aksjer i selskapet. Mer spesifikt, en kreditor med pengekrav mot selskapet kan velge å investere dette kravet i selskapet og motta selskapets aksjer som motytelse. Denne metoden har potensial til å dramatisk forbedre balansen til et selskap som sliter med overdreven gjeld. For eksempel kan det å redusere gjeld og øke egenkapitalen eliminere en situasjon med overgjeld og gjenopprette kredittverdigheten hos finansinstitusjoner og forretningspartnere. DES kan også brukes i konteksten av M&A og virksomhetsoverdragelse for å ordne opp i gjelden til det overtagende selskapet og redusere byrden for etterfølgeren. Imidlertid, bak denne kraftfulle effekten ligger komplekse reguleringer fastsatt av japansk selskapsrett og skattelovgivning. Juridisk sett behandles DES som en form for kapitalinnskudd i natura, noe som krever strenge prosedyrer for gjennomføring. I denne artikkelen vil vi detaljert forklare den juridiske naturen til DES, de administrative fordelene og risikoene, de spesifikke juridiske prosedyrene, og punktene som krever særlig oppmerksomhet i praksis, basert på japansk lovgivning.

En oversikt over Debt Equity Swaps (DES) og deres juridiske natur i Japan

Det mest sentrale å forstå om DES er at det i henhold til japansk selskapsrett anses som en form for “innskudd i natura”. Vanligvis vil en som tegner seg for aksjer betale kontanter til selskapet, men artikkel 199, paragraf 1, punkt 3 i japansk selskapsrett tillater at eiendeler annet enn kontanter kan brukes som innskudd . Dette innskuddet av eiendeler annet enn kontanter er det som kalles “innskudd i natura”. I en DES-transaksjon bidrar kreditorer ikke med kontanter til selskapet, men med selve “pengekravet mot selskapet” som de holder .

Som et resultat av transaksjonen, tilegner selskapet seg det innskutte pengekravet. Det vil si at selskapet blir kreditor til sin egen gjeld. Når både krav og gjeld tilhører samme part, vil de opphøre. Denne juridiske effekten er basert på prinsippet om “konfusjon” som er fastsatt i artikkel 520 i den japanske sivilloven . Som et resultat kan selskapet utstede aksjer for å øke sin kapital samtidig som det eliminerer tilsvarende gjeld.

Dermed har det faktum at DES juridisk sett konstitueres som innskudd i natura, en betydning som strekker seg utover en ren teknisk klassifisering. Japansk selskapsrett setter strenge reguleringer på innskudd i natura. Dette er for å forhindre at verdiløse eller overvurderte eiendeler blir innskutt, noe som kan føre til reell skade på selskapets kapital og dermed skade andre aksjonærer eller selskapets kreditorer . Derfor er det avgjørende å nøye følge serien av juridiske prosedyrer relatert til innskudd i natura når man gjennomfører en DES. Å forstå denne juridiske naturen er utgangspunktet for å håndtere alle prosedyrer og risikoer knyttet til DES.

Fordelene og de potensielle risikoene ved DES i bedriftsledelse i Japan

Debt Equity Swap (DES) representerer en strategisk valgmulighet som krever viktige forretningsbeslutninger for både selskapet som er skyldner og kreditorene. Det er nødvendig å nøye vurdere fordelene og risikoene.

Fra selskapets perspektiv som skyldner, er den største fordelen en fundamental forbedring av den finansielle strukturen. Når gjeld konverteres til egenkapital, reduseres forpliktelsene på balansen, og egenkapitalen øker. Dette fører til en forbedring av egenkapitalandelen og muligheten til å komme ut av en overgjeldet situasjon. Hvis selskapets eksterne kredittverdighet gjenopprettes, kan det også forventes nye lån fra finansinstitusjoner og forbedrede relasjoner med forretningspartnere. Videre, siden det ikke lenger er nødvendig å tilbakebetale lån eller betale renter, vil kontantstrømmen forbedres betydelig, og disse midlene kan omdirigeres til å restrukturere virksomheten eller investere i vekst.

Imidlertid finnes det ikke-neglisjerbare risikoer for selskapet. Den største risikoen er utvanning av ledelsesrettigheter. Finansinstitusjoner som tidligere bare var kreditorer, kan bli aksjonærer og utøve stemmerett, noe som gir dem direkte innflytelse over ledelsen. Dette kan føre til en reduksjon i eksisterende aksjeeieres kontroll og begrensninger i ledelsens frihet. Selv om betaling av renter opphører, kan det oppstå en byrde med å betale utbytte til de nye aksjonærene hvis selskapets resultater forbedres. I tillegg, hvis kapitaløkningen resulterer i at aksjekapitalen overstiger 100 millioner yen, må man også vurdere skattemessige ulemper, som tap av skattefordeler for små og mellomstore bedrifter.

Sett fra kreditorenes perspektiv, kan DES være et realistisk alternativ for å inndrive fordringer fra selskaper som er på randen av konkurs. Hvis en kreditor gir avkall på sin fordring, vil den gå tapt, men ved å skaffe aksjer gjennom DES, kan det siktes mot fremtidig oppside. Hvis selskapets restrukturering lykkes, kan verdien av de holdte aksjene øke, og det er mulig å oppnå en avkastning som overstiger det opprinnelige fordringsbeløpet gjennom kapitalgevinster fra aksjesalg eller utbytteinntekter. Som aksjonærer kan de også involvere seg i ledelsen og aktivt arbeide for å maksimere verdien av sin investering ved å overvåke restruktureringsprosessen.

Men risikoen for kreditorene er også betydelig. Den største risikoen er at deres juridiske krav blir nedprioritert. En fordring som lån, som har prioritet over selskapets eiendeler, blir konvertert til aksjer, som har den laveste kravsprioriteten. Hvis selskapet mislykkes i å restrukturere og blir likvidert, vil verdien av aksjene bli null, og det blir svært vanskelig å gjenvinne investeringen. I tillegg går kontraktsmessige renteinntekter tapt. Videre, hvis målselskapet er et privat selskap, vil de oppnådde aksjene mangle likviditet, noe som gjør det svært vanskelig å selge dem for kontanter. I bunn og grunn er DES en transaksjon som fundamentalt endrer kreditorenes investeringsholdning fra en defensiv, lav risiko og lav avkastning til en offensiv, høy risiko og høy avkastning.

Utførelsesprosedyrer for DES under japansk selskapsrett

DES, som er en form for innskudd i natura, krever i utgangspunktet at man følger de strenge prosedyrene fastsatt av japansk selskapsrett. Sentralt i dette står et inspeksjonssystem ledet av en inspektør utnevnt av domstolen.

Artikkel 207, paragraf 1 i japansk selskapsrett fastsetter at når et innskudd i natura foretas, må selskapet søke domstolen om utnevnelse av en inspektør for å undersøke om verdien av eiendelen som innskuddet er tilstrekkelig . Denne prosedyren er et viktig system for å forhindre overvurdering av innskuddseiendeler og sikre selskapets kapital, men den kan være en stor praktisk byrde på grunn av tidsbruk og kostnader .

Imidlertid har japansk selskapsrett viktige unntak fra dette prinsippet. Artikkel 207, paragraf 9 i japansk selskapsrett lister opp flere tilfeller hvor inspeksjon av inspektøren ikke er nødvendig under visse betingelser, og det er nettopp disse unntaksbestemmelsene som gjør utførelsen av DES praktisk mulig . Det mest relevante unntaket for DES finnes i punkt 5 i samme paragraf. Ifølge denne bestemmelsen er inspeksjon av inspektøren ikke nødvendig hvis eiendelen som innskuddet er en “pengekrav mot aksjeselskapet” og følgende to krav er oppfylt :

1. At betalingsfristen for det aktuelle pengekravet har inntruffet.
2. At den fastsatte innskuddsverdien for det aktuelle pengekravet ikke overstiger bokført verdi av gjelden.

Dette unntaket er laget for å lette gjennomføringen av DES. Når et selskap innskudd sin egen gjeld, kan verdien objektivt bekreftes gjennom selskapets regnskapsbøker, noe som reduserer risikoen for overvurdering og dermed behovet for inspeksjon av inspektøren. I praksis, hvis betalingsfristen for den aktuelle gjelden ikke har inntruffet, er det vanlig at selskapet som skyldner gir avkall på “fordelen av fristen” gjennom en viljeserklæring for å kunstig frembringe betalingsfristen og oppfylle dette kravet .

Med disse bestemmelsene i betraktning, følger den generelle prosedyren for DES som dette: Først inngår selskapet og kreditor en avtale om gjennomføring av DES. Deretter vedtar selskapets styre saker relatert til utstedelse av nye aksjer, og et spesialvedtak (som krever godkjenning av minst to tredjedeler av stemmene fra de aksjonærene som har stemmerett og som er til stede) oppnås på generalforsamlingen . Etter godkjenning foretar kreditoren en aksjetegning, og selskapet tildeler aksjene. Innen to uker etter at virkningen trer i kraft, søker man om endringsregistrering hos Legal Affairs Bureau . Ved denne registreringen må man vedlegge, i tillegg til registreringsskjemaet, protokollen fra generalforsamlingen, aksjonærlisten, aksjetegningsbeviset, og kopier av selskapets regnskapsbøker som beviser eksistensen og verdien av pengekravet som er gjenstand for innskuddet .

Viktige juridiske og skattemessige hensyn ved gjennomføring av DES i Japan

DES (Debt Equity Swap) er en effektiv metode for finansiell forbedring, men gjennomføringen innebærer betydelige juridiske og skattemessige risikoer. Å overse disse kan føre til uforutsette tap og ansvar.

En juridisk risiko som krever spesiell oppmerksomhet er “ansvaret for verditilførsel”. Dette innebærer at hvis verdien av eiendelen som bidras i natura, er betydelig lavere enn det selskapet har fastsatt som bidragsverdi, må de involverte betale differansen til selskapet. Artikkel 212 og 213 i den japanske selskapsloven fastsetter at i slike tilfeller må bidragsyteren (i tilfelle av DES, kreditoren) og direktørene som har håndtert emisjonen, solidarisk dekke mangelen . Selv om inspektørens undersøkelse er unntatt, forblir risikoen for at dette ansvaret kan bli forfulgt hvis verdsettelsen av den bidratte gjelden senere anses som upassende. Derfor er det avgjørende å sikre at den gjelden som bidras er juridisk gyldig og har en reell verdi som tilsvarer dens bokførte verdi.

Imidlertid er det ofte skattemessige risikoer som utgjør et mer alvorlig problem i praksis, nemlig beskatning av “gjeldsutligningsgevinst”. Fra et skatterettslig perspektiv, når et selskap får gjeld ettergitt, anses det ettergitte beløpet som selskapets inntekt (gevinst) og blir gjenstand for selskapsskatt . I konteksten av DES, hvis markedsverdien av de utstedte aksjene er lavere enn bokført verdi av den gjelden som utlignes, kan differansen bli ansett som en “gjeldsutligningsgevinst” og dermed bli skattepliktig . For eksempel, hvis man utsteder aksjer til en markedsverdi på 50 millioner yen for å utligne en gjeld på 100 millioner yen, kan differansen på 50 millioner yen bli gjenstand for skatt som gjeldsutligningsgevinst. Det er avgjørende å unngå en situasjon hvor man gjennomfører DES for finansiell forbedring, men ender opp med å trenge betydelige skattebetalinger, noe som i sin tur kan forverre selskapets likviditet .

Lær av rettspraksis i Japan: Tilfellet der en eksperts forklaringsplikt ble utfordret

Alvoret av skatterisikoen forbundet med DES (Double Entry System) blir tydelig gjennom faktiske rettssaker. Spesielt bemerkelsesverdig er en dom fra Tokyo District Court (東京地方裁判所) den 30. mai 2016 (Heisei 28), der en skatterådgivers forklaringsplikt ble strengt utfordret.

I denne saken foreslo et skatterådgiverfirma for sin klient, et eierselskap, å implementere DES som en arveavgiftsstrategi for eieren. Imidlertid forsømte de å forklare den betydelige risikoen som oppstod da selskapet ved implementering av DES ville pådra seg en stor gjeldsfortjeneste, noe som resulterte i en bedriftsskatt på omtrent 300 millioner yen. Som et resultat ble selskapet tvunget til å betale en uventet stor skattesum.

Retten anerkjente fullt ut skatterådgiverfirmaets ansvar og beordret dem å kompensere for hele beløpet av skaden selskapet hadde lidt. I dommen påpekte retten at skatterisikoen forbundet med gjeldsfortjeneste ved DES er en sak som regnes som alminnelig kunnskap for skatteeksperter. Videre konkluderte retten med at siden de ga råd som eksperter, hadde de en plikt til å forklare slike alvorlige risikoer konkret og tilstrekkelig slik at kunden kunne forstå dem, og at deres forsømmelse var et brudd på deres plikt til å utvise forsiktighet som eksperter.

Dette tilfellet understreker at DES ikke bare er en prosedyre under selskapsretten. Selv om man gjennomfører DES med juridisk perfekte prosedyrer, kan ignorering av skattemessige konsekvenser forårsake ødeleggende slag mot virksomheten. Ved planlegging og gjennomføring av DES er det avgjørende med integrert kunnskap som spenner over både selskapsrett og skatterett, og det er pålagt skatteeksperter en ekstremt høy grad av forsiktighetsplikt.

En annen metode: Sammenligning med “Pseudo-DES”

For å unngå skatterisikoen forbundet med gjeldsutligning ved innskudd av eiendeler i DES (Debt Equity Swap), brukes det i praksis en metode kjent som “Pseudo-DES”. Dette er en metode som har samme økonomiske substans som innskudd av eiendeler i DES, men som oppnår forskjellige skattemessige effekter ved å endre den juridiske formen.

“Pseudo-DES” består av å utføre følgende to transaksjoner etter hverandre:

1. Først bidrar kreditoren “penger” til selskapet, på samme måte som ved en vanlig tredjeparts kapitalforhøyelse, og mottar aksjer som motytelse.
2. Deretter bruker selskapet de innbetalte pengene til å “betale” gjelden til den aktuelle kreditoren.

Ved denne metoden blir gjelden utlignet ikke gjennom “konfusjon” ved innskudd av eiendeler, men gjennom “betaling” med penger. Kapitalforhøyelse gjennom innbetaling av penger og gjeldsutligning med penger er konstruert som separate transaksjoner, og i prinsippet oppstår det derfor ingen gjeldsutligningsgevinst for selskapet, noe som antas å unngå skatterisiko.

Imidlertid finnes det også risikoer med “Pseudo-DES”. Hvis skattemyndighetene anser denne serien av transaksjoner som i realiteten én enhetlig transaksjon, og dersom de bestemmer at formålet utelukkende er å redusere skattebyrden, kan de avvise dette som en “skatteunndragelseshandling” og skattlegge på samme måte som med innskudd av eiendeler i DES.

Nedenfor er en sammenligning av de viktigste forskjellene mellom innskudd av eiendeler i DES og “Pseudo-DES” oppsummert i en tabell.

Valget mellom disse to metodene krever en avansert strategisk vurdering som tar hensyn til skatterisiko, klarhet i prosedyrer, og muligheten for å bli ansett som skatteunndragelse av myndighetene.

Oppsummering

Debt Equity Swap er et svært effektivt middel for å forbedre en bedrifts finansielle struktur og muliggjøre gjenoppretting. Imidlertid er gjennomføringen av dette lik å håndtere et sverd med en skarp kant. Det er avgjørende å nøye følge prosedyrene for innskudd i natura som er fastsatt i den japanske selskapsloven, og å håndtere den betydelige skatterisikoen knyttet til gjeldsutligning for å avgjøre om tiltaket blir vellykket. Valget mellom innskudd i natura-basert DES og pseudo-DES krever omfattende kunnskap og forsiktig planlegging innen både juridiske og skattemessige aspekter.

Monolith Law Office har en rik historie med å gi råd om gjennomføring av Debt Equity Swaps til et bredt spekter av klienter, både nasjonalt og internasjonalt. Vårt team inkluderer flere engelsktalende med juridiske kvalifikasjoner fra andre land, noe som gjør oss i stand til å håndtere internasjonale saker. Vi tilbyr omfattende støtte, fra å arrangere transaksjoner og gjennomføre prosedyrer i samsvar med japansk selskapsrett, til å identifisere relaterte skatte- og juridiske risikoer og foreslå tiltak for å redusere dem. For å trygt og effektivt utnytte slike komplekse finansielle strategier, vennligst dra nytte av vår spesialiserte kunnskap.