Юридическая сила базового соглашения в M&A контрактах

Тип договора, заключаемого в рамках сделок по слияниям и поглощениям (M&A), зависит от стадии переговоров между покупателем и продавцом.

В этой статье мы расскажем о базовом соглашении, которое часто заключается на стадии переговоров между компаниями-покупателями и продавцами, рассматривающими сделки M&A.

Что такое базовое соглашение

Базовое соглашение также известно как меморандум, Letter of Intent (LOI), Memorandum of Understanding (MOU).

Типы сделок M&A и необходимые контракты отличаются в зависимости от конкретного случая, а также меняется содержание базового соглашения. В общем, существуют такие методы как приобретение акций, передача бизнеса, реструктуризация организации. Приобретение акций может осуществляться через прямые сделки, публичные предложения по приобретению акций, размещение акций третьими лицами. Реструктуризация организации включает в себя слияния, обмен акций, перевод акций, разделение компаний. Кроме того, существуют методы, сочетающие разделение компании и передачу акций, а также публичные предложения по приобретению акций и обмен акций.

Таким образом, сделки M&A очень разнообразны, и содержание базового соглашения, которое служит мостом к окончательному контракту, также меняется в зависимости от схемы.

Значение базового соглашения заключается в том, чтобы стимулировать стороны контракта к обсуждению в направлении заключения окончательного контракта, формирование согласия по ключевым вопросам, уточнение содержания сделки, предоставление исключительного права на переговоры.

Обычно это соглашение, которое определяет вопросы, по которым достигнуто временное согласие на стадии, когда еще не проведена тщательная проверка или аудит целевой компании, так называемый due diligence (в данной статье в основном обозначается как “DD”). Поэтому оно создается на основе предположения о изменении содержания. Поэтому, как правило, различные положения не имеют юридической обязательности, за исключением некоторых положений.

Положения базового соглашения

Основные положения базового соглашения обычно включают в себя содержание сделки, исключительное право на переговоры, гарантии и обещания, сотрудничество в проведении проверки перед сделкой (DD). Мы рассмотрим каждое положение, предполагая, что базовое соглашение будет использоваться в качестве основы для окончательного договора о передаче акций.

Содержание сделки

Статья 1 (Условия контракта)
1 Первая и Вторая стороны согласились искренне вести переговоры о заключении окончательного контракта о передаче акций (далее – “Окончательный контракт”), в котором Первая сторона передает Второй стороне все выпущенные акции целевой компании (Третья сторона) (далее – “Акции по данному вопросу”), а Вторая сторона принимает их от Первой стороны.
2 Общая сумма стоимости передачи акций по данному вопросу составляет ХХ иен. Однако, окончательная общая сумма стоимости передачи акций по данному вопросу будет определена при заключении окончательного контракта.

Это положение определяет объект сделки, содержание схемы (методы M&A, такие как передача акций, слияние, разделение компаний и т.д.), цену сделки и т.д.

Содержание, определенное в базовом соглашении, может отличаться в зависимости от стадии переговоров, и может предполагать изменение содержания после заключения соглашения или быть близким к окончательному соглашению.

В частности, по поводу цены покупки, часто она определяется без заключения юридически обязательного соглашения, и окончательная цена покупки обычно определяется в окончательном контракте, или может быть изменена в определенных случаях (например, если после проведения DD обнаружены новые значительные обстоятельства, влияющие на цену покупки).

Срок действия

Статья 2 (Срок действия)
Срок действия этого соглашения устанавливается с даты заключения соглашения до 〇 года эры Рейва (〇 год по Григорианскому календарю) 〇 месяца 〇 дня. Однако, если стороны согласуют в письменной форме продление срока действия этого соглашения, они должны следовать этому соглашению.

Это определение срока, в течение которого признается сила основного соглашения. Обычно этот срок составляет около 3-6 месяцев.

Исключительное право на переговоры

Статья 3 (Исключительное право на переговоры)
1 С этого дня и до ● года ● месяца ● дня, сторона А гарантирует, что не будет проводить никаких переговоров, соглашений или контрактов, аналогичных данной сделке, с третьими лицами, кроме стороны Б.
2 Несмотря на положения предыдущего пункта, если сторона А получает предложение от третьей стороны, аналогичное данной сделке, и если решение не принять это предложение может привести к нарушению обязанностей директора стороны А по должной заботе, сторона А может провести переговоры с третьей стороной, выплатив стороне Б штраф в размере ●● миллионов иен.

В базовом соглашении, компания-продавец может предоставить компании-покупателю исключительное право на переговоры. Наоборот, покупатель может установить это право или разрешить предоставление информации другим потенциальным покупателям, содержание которого варьируется в зависимости от баланса сил между сторонами.

С точки зрения покупателя, впоследствии он будет проводить DD, интервью с руководством и т.д. в течение определенного периода времени, что потребует значительных временных и финансовых затрат для изучения компании-продавца. Поэтому покупатели часто требуют исключительное право на переговоры, чтобы снизить риск перехода продавца к переговорам с другими потенциальными покупателями.

С другой стороны, с точки зрения продавца, они часто хотят вести переговоры с потенциальным покупателем, который предлагает наиболее выгодные условия, и поэтому они осторожны в предоставлении исключительного права на переговоры. Поэтому, даже если исключительное право на переговоры установлено в базовом соглашении, продавец может предоставить это право на период от 3 до 6 месяцев в зависимости от его требований.

Кроме того, в пользу продавца может быть установлено исключение из исключительного права на переговоры, чтобы обеспечить возможность продажи более подходящему потенциальному покупателю. Это делается для обеспечения возможности продавца выбрать наиболее подходящего покупателя и избежать нарушения обязанностей директора продавца по должной заботе. Такие положения также называются положениями о фидуциарном отказе (Fiduciary out clause).

С точки зрения покупателя, применение исключения может привести к тому, что время и деньги, потраченные на DD и т.д., будут потрачены впустую. Поэтому, на случай применения исключения продавцом, может быть установлено обязательство продавца выплатить покупателю определенную сумму денег (штраф) в случае применения исключения.

Гарантии и заявления

Статья 4 (Гарантии и заявления)
Сторона А гарантирует и заявляет Стороне Б, что на момент заключения данного соглашения следующие условия являются истинными и точными:
(1) Гарантии и заявления относительно продавца (Сторона А)
А Сторона А была законно и действительно создана в соответствии с японским законодательством и продолжает свое существование как акционерное общество.
Б Сторона А не является неплатежеспособной, и в отношении нее не было подано заявление о начале процедуры банкротства, и нет причин для этого.
В Сторона А законно и действительно владеет всеми акциями по данному вопросу.
Г Сторона А не является частью антисоциальных сил. Между Стороной А и антисоциальными силами нет никаких прямых или косвенных сделок, платежей, предоставления преимуществ или других отношений или контактов. В Стороне А нет факта назначения лиц, принадлежащих к антисоциальным силам, в качестве директоров или сотрудников.
(2) Гарантии и заявления относительно целевой компании (Сторона В)
А Сторона В была законно и действительно создана в соответствии с японским законодательством и продолжает свое существование как акционерное общество.
Б Сторона В не является неплатежеспособной, и в отношении нее не было подано заявление о начале процедуры банкротства, и нет причин для этого.
В Общее количество акций, которые может выпустить Сторона В, составляет Х акций, а общее количество выпущенных акций составляет Y акций. Все эти акции являются обыкновенными акциями, которые были законно и действительно выпущены. Сторона В не выпускала и не предоставляла акции, кроме этих акций, и третьи лица не имеют прав на них.
Г Сторона В выполнила все свои обязательства по оплате зарплаты или вознаграждения своим директорам или сотрудникам, и нет невыплаченной зарплаты или вознаграждения.
Д Нет исков, поданных против Стороны В третьими лицами, и нет опасности таких исков.
Е Сторона В не является частью антисоциальных сил. Между Стороной В и антисоциальными силами нет никаких прямых или косвенных сделок, платежей, предоставления преимуществ или других отношений или контактов. В Стороне В нет факта назначения лиц, принадлежащих к антисоциальным силам, в качестве директоров или сотрудников.

Это положение, в котором одна сторона заявляет и гарантирует другой стороне, что определенные обстоятельства на определенный момент являются истинными и точными.

Положения о гарантиях и заявлениях часто уточняются более подробно на основе DD (Due Diligence) на момент окончательного соглашения о передаче акций и т.д. Помимо вышеуказанных пунктов, они могут включать в себя интеллектуальную собственность, финансовые документы, недвижимость, движимое имущество, интеллектуальную собственность, активы, долги, заключенные контракты, персонал и труд, государственные и муниципальные налоги, пенсии, страхование и т.д. Хотя они могут не быть указаны на момент заключения базового соглашения, они обычно указываются на этапе заключения базового соглашения, чтобы ожидать активного раскрытия информации от другой стороны, включая положение о сотрудничестве в DD.

Сотрудничество в DD

Статья 5 (Дью-дилидженс)
Сторона Б имеет право в течение определенного периода времени (от даты заключения этого базового соглашения) проводить исследование (далее “дью-дилидженс”) с помощью выбранного ею адвоката, сертифицированного бухгалтера или другого аналогичного специалиста в отношении Стороны В. Стороны А и В обязуются сотрудничать в этом вопросе в пределах, не мешающих ведению бизнеса.

Это положение определяет область применения DD и содержание обязательств по сотрудничеству.

Виды DD включают бизнес-DD, финансовый DD, юридический DD, но также могут проводиться и другие виды, такие как HR-DD, IT-DD, экологический DD. Продавец и покупатель проводят DD каждый со своей стороны, но обычно предполагается, что покупатель проводит DD в отношении продавца, как указано в статье 5 выше.

Целью покупателя, проводящего DD, является достижение эффективных и точных результатов в ограниченный период времени, в течение которого он инвестирует деньги. В этом контексте сотрудничество продавца является необходимым. Поэтому обычно в базовом соглашении устанавливается обязательство продавца сотрудничать в DD.

Однако, если продавец активно участвует в сделке с покупателем, значение такого обязательства уменьшается. Кроме того, требование раскрытия информации на основе обязательства сотрудничать в DD даже в случае срыва переговоров между продавцом и покупателем является нерациональным. Поэтому обязательство сотрудничать в DD иногда считается не имеющим юридической обязательности. Если в базовом соглашении обязательство сотрудничать в DD устанавливается как имеющее юридическую обязательность, продавец должен будет приложить усилия к переговорам, чтобы ограничить его область применения.

Обязанность добросовестного управления

Статья 6 (Обязанность добросовестного управления)
1. Стороны А и В обязуются до окончательного заключения контракта осуществлять управление бизнесом и имуществом с должной заботой добросовестного администратора.
2. Стороны А и В не должны совершать действия, перечисленные ниже, и другие действия, которые могут оказать серьезное влияние на хозяйственную деятельность В. Однако, это не применяется в случае предварительного письменного согласия стороны B.
(1) Передача, распоряжение или установление права аренды значительного имущества
(2) Увеличение или уменьшение капитала
(3) Изменение состава руководства
(4) Заключение сделок по новым крупным займам или другие действия, связанные с взятием на себя долговых обязательств
(5) Инвестиции в оборудование, превышающие ХХХ тысяч иен
(6) Другие действия, которые могут привести к значительным изменениям в финансовом состоянии и будущей прибыльности

Это устанавливает высокую степень обязательства продавца обеспечить, чтобы ценность компании-цели не была уничтожена.

Этот пункт предусмотрен для защиты позиции покупателя, чтобы во время переговоров ценность целевой компании не была уничтожена.

Юридическая обязательность

Статья 7 (Юридическая обязательность)
Данное соглашение, за исключением статей 〇, 〇 и 〇, не имеет юридической обязательности.

Это положение предназначено для ясного определения тех статей в базовом соглашении, которые имеют юридическую обязательность.

Базовое соглашение предназначено для заключения временного соглашения на стадии, предшествующей проведению DD (дью-дилидженс) перед окончательным контрактом, поэтому обычно оно не имеет юридической обязательности. Однако, есть статьи, для которых желательно предоставить юридическую обязательность. В зависимости от конкретного случая, определение области, на которую распространяется юридическая обязательность между сторонами, станет важным в последующих переговорах.

Сохранение конфиденциальности

В дополнение к уже упомянутым пунктам, важным элементом может быть положение о сохранении конфиденциальности. Оно часто включается в случае, если до заключения основного соглашения не было подписано соглашение о неразглашении.

Что касается положения о сохранении конфиденциальности, то иногда соглашение о неразглашении заключается до подписания основного соглашения, и в таких случаях необходимость указания этого в основном соглашении снижается. Однако, даже если соглашение о неразглашении уже было заключено, если вы хотите сохранить в тайне сам факт заключения основного соглашения, вам придется расширить область конфиденциальной информации и снова указать это в основном соглашении.

Подробности о соглашении о неразглашении описаны в статье ниже.

Заключение

Типы контрактов и сделок, заключаемых в рамках сделок по слияниям и поглощениям (M&A), различаются в зависимости от конкретного случая, а также различны условия базового соглашения.

Кроме того, в зависимости от момента заключения базового соглашения требуется более профессиональный и богатый опыт, включая изобретательность в формулировках.

Чтобы избежать проблем в будущем, рекомендуется обратиться к специализированному адвокату и тщательно подготовить документы.