Qu'est-ce que la clause de liquidation présumée dans un contrat d'investissement?

Dans les contrats d’investissement, une clause appelée clause de liquidation présumée peut être stipulée. Il y a beaucoup de choses à considérer concernant la clause de liquidation présumée, comme quand elle devrait être stipulée et quel devrait être son contenu. Dans cet article, nous expliquerons la clause de liquidation présumée dans les contrats d’investissement.

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Qu’est-ce que la clause de liquidation présumée ?

La clause de liquidation présumée (Deemed Liquidation) est une disposition qui stipule que, en cas de fusion et acquisition (M&A) de la société émettrice, celle-ci est considérée comme ayant été liquidée et une distribution est effectuée en faveur des investisseurs. Dans les contrats d’investissement, si une clause de liquidation présumée est stipulée, les actionnaires qui sont soumis à l’application de cette clause peuvent recevoir une distribution prioritaire du prix obtenu par la M&A, avant les autres actionnaires.

En général, pour la clause de liquidation présumée, il est souvent stipulé que le prix obtenu par la M&A sera distribué de la même manière que la distribution des actifs résiduels, dans les cas où un droit de priorité est reconnu pour la distribution des actifs résiduels.

Objectif de la clause de liquidation présumée

L’objectif principal de la clause de liquidation présumée est de protéger les droits et les intérêts des actionnaires tels que les VC qui ont acquis des actions à un prix plus élevé que le prix d’acquisition des fondateurs et des personnes impliquées depuis la création de l’entreprise. Même si une entreprise en démarrage vise une introduction en bourse (IPO), il y a plus de cas où elle n’atteint pas l’IPO, et il y a de nombreux cas où elle est acquise par une autre entreprise ou absorbée par une autre entreprise, et où une fusion et acquisition (M&A) a lieu. Si une M&A a lieu et que la contrepartie est distribuée en fonction de la proportion des actions détenues, il est possible que les VC qui ont acquis des actions à un prix élevé subissent une grande perte.

Par exemple, dans une entreprise qui a émis 10 000 actions, supposons que les fondateurs et les personnes impliquées depuis la création de l’entreprise aient acquis 9 000 actions (90% des actions détenues) à 10 000 yens par action. Dans ce cas, le prix d’acquisition des actions est de 90 millions de yens.

D’autre part, supposons que les VC aient acquis 1 000 actions (10% des actions détenues) à 100 000 yens par action. Dans ce cas, le prix d’acquisition des actions est de 100 millions de yens. Par la suite, si l’entreprise en démarrage se développe et qu’une M&A d’une valeur de marché totale de 500 millions de yens est envisagée, les fondateurs et les personnes impliquées depuis la création de l’entreprise pourront recevoir une distribution proportionnelle à leur part d’actions, soit 450 millions de yens, et le bénéfice sera de 360 millions de yens après déduction du prix d’acquisition des actions de 90 millions de yens.

D’autre part, pour les VC, si une distribution proportionnelle à leur part d’actions est reçue, ils recevront une distribution de 50 millions de yens, mais comme le prix d’acquisition des actions est de 100 millions de yens, ils subiront une perte de 50 millions de yens. Même si les VC subissent une perte, les fondateurs et les personnes impliquées depuis la création de l’entreprise peuvent réaliser un bénéfice de 360 millions de yens, il est donc possible qu’ils mettent en œuvre une M&A. L’objectif principal de la clause de liquidation présumée est de protéger les droits et les intérêts des VC qui subiraient une perte dans une telle situation.

Sur l’efficacité de la clause de liquidation présumée

Comme mentionné précédemment, la clause de liquidation présumée est généralement stipulée dans les cas où un droit de priorité est accordé pour la distribution des actifs résiduels. Dans ce cas, il est souvent stipulé que la contrepartie obtenue par M&A sera distribuée de la même manière que la distribution des actifs résiduels. Dans le cas de cette clause de liquidation présumée, l’entreprise est considérée comme liquidée, et la distribution est effectuée de la même manière que la distribution des actifs résiduels. Ainsi, les actions de type ayant des actions préférentielles pour les actifs résiduels peuvent recevoir en priorité la distribution de la contrepartie obtenue par M&A.

Si la clause de liquidation présumée n’est pas stipulée, les actionnaires ayant un droit de distribution préférentielle sur la distribution des actifs résiduels peuvent recevoir une compensation préférentielle en cas de dissolution ou de liquidation de l’entreprise, mais en cas de M&A comme une acquisition ou une fusion, ils ne pourront pas recevoir une distribution préférentielle.

Ainsi, l’efficacité de la clause de liquidation présumée est que même en cas de M&A comme une acquisition ou une fusion, les actionnaires ayant un droit de distribution préférentielle sur la distribution des actifs résiduels peuvent recevoir une distribution préférentielle.

Sur les sujets de la clause de liquidation présumée

Quand on établit une clause de liquidation présumée, il est important de préciser clairement son sujet. Par exemple, même si on parle généralement de M&A, on peut envisager diverses méthodes, comme le transfert d’actions, la souscription de nouvelles actions, l’échange d’actions, le transfert d’entreprise, la fusion, la scission d’entreprise, etc. Par conséquent, si le sujet de la clause de liquidation présumée n’est pas clairement défini, il y a un risque de litige entre les parties.

En outre, dans le cas d’une M&A telle qu’un transfert d’entreprise ou une scission d’entreprise, le prix de la M&A est distribué à l’entreprise, et non aux actionnaires. Par conséquent, il n’est pas possible de le stipuler comme une clause de liquidation présumée, et il est nécessaire de stipuler séparément que le montant sera distribué aux actionnaires.

Conditions d’activation de la clause de liquidation présumée

Nous avons précédemment expliqué les cibles de la clause de liquidation présumée, mais il est également nécessaire de clarifier les conditions d’activation de cette clause. Par exemple, pour les M&A ciblés, il peut être envisagé de stipuler que la clause de liquidation ne s’applique que si la valeur marchande totale dépasse un certain montant. Concernant les conditions d’activation, il est nécessaire d’examiner attentivement les circonstances, telles que la valeur marchande totale, le prix d’achat des actions par les actionnaires tels que les VC, et le ratio de détention d’actions de chaque actionnaire.

Sur la répartition du prix d’achat en vertu de la clause de liquidation présumée

Comme mentionné précédemment, en ce qui concerne la clause de liquidation présumée (clause de liquidation fictive), généralement, lorsque le droit de priorité est reconnu pour la distribution des actifs résiduels, il est souvent stipulé que le prix d’achat obtenu par le biais de la fusion et acquisition (M&A) sera distribué de la même manière que la distribution des actifs résiduels. Par conséquent, la répartition du prix d’achat est similaire à celle des actifs résiduels.

Cependant, en ce qui concerne la clause de liquidation présumée, il n’est pas nécessaire de stipuler que le prix d’achat sera distribué de la même manière que la distribution des actifs résiduels. Il est donc possible de stipuler que le prix d’achat sera distribué d’une manière différente de celle de la distribution des actifs résiduels. Dans ce cas, il y a aussi la question de savoir comment considérer le prix d’achat du point de vue fiscal. Par conséquent, lors de la distribution du prix d’achat d’une manière différente de celle de la distribution des actifs résiduels, il est nécessaire de garder à l’esprit les problèmes fiscaux et de stipuler en conséquence.

Faut-il inclure une clause de liquidation présumée dans les contrats d’investissement ou les accords entre actionnaires ?

Il y a un débat sur la question de savoir si une clause de liquidation présumée peut être stipulée non seulement par le biais d’un “contrat”, comme un contrat d’investissement ou un accord entre actionnaires, mais aussi dans les “statuts” d’une entreprise. En ce qui concerne les actions de catégorie avec une clause de liquidation présumée, il y a une opinion négative sur la possibilité de stipuler cela dans les statuts, car cela ne correspond pas à l’article 108 de la loi japonaise sur les sociétés (Loi sur les sociétés japonaises), qui définit le contenu des actions de catégorie.

De plus, dans la page 50 des “Points principaux à considérer dans les contrats pour des investissements sains dans les startups au Japon”, publiée par le Ministère de l’Économie, du Commerce et de l’Industrie en mars 2018 (Heisei 30), il est dit que “la liquidation présumée est établie en tant que clause contractuelle qui est conclue volontairement. En d’autres termes, contrairement à la distribution préférentielle de dividendes et à la distribution préférentielle de l’actif résiduel qui s’applique à tous les actionnaires sur la base de l’effet des statuts, elle apporte une distribution préférentielle aux investisseurs en tant qu’effet du contrat.”

À la lumière de cette déclaration, on peut dire que le Ministère de l’Économie, du Commerce et de l’Industrie considère que la clause de liquidation présumée est stipulée par le biais d’un contrat, et non des statuts.

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Exemple de clause de liquidation présumée

Concernant l’exemple de clause de liquidation présumée, on peut envisager une clause comme celle-ci :

Article ○ (Clause de liquidation présumée)

Les parties contractantes conviennent que le prix reçu par chaque actionnaire suite à une acquisition d’entreprise sera calculé de la même manière que la formule de répartition des actifs résiduels stipulée dans les statuts.

Résumé

Nous avons expliqué ci-dessus la clause de liquidation présumée dans les contrats d’investissement. Il est fréquent que lors des négociations pour conclure un contrat d’investissement entre une entreprise en démarrage et un capital-risqueur (VC), ce dernier propose d’inclure une clause de liquidation présumée. Pour obtenir un investissement de la part d’un VC, une entreprise en démarrage doit répondre à leurs demandes. Cependant, il est nécessaire d’examiner attentivement le contenu de la clause de liquidation présumée pour éviter toute désavantage future. Comme l’examen de la clause de liquidation présumée nécessite des connaissances spécialisées, il est souhaitable de recevoir des conseils d’un avocat expert en la matière.