Points à vérifier lors de la rédaction d'un Accord de Non-Divulgation (NDA)

Dans les transactions entre entreprises, il est souvent demandé de conclure un accord de confidentialité en plus du contrat relatif à la transaction elle-même. En ce qui concerne le domaine de l’IT, par exemple, dans le développement de systèmes, il y a souvent des occasions d’être exposé aux secrets commerciaux du client, donc la conclusion d’un accord de confidentialité est fréquente. Comme l’accord de confidentialité est relativement standard dans les contrats, une fois que les points sont organisés, il peut être appliqué à d’autres accords de confidentialité conclus avec d’autres entreprises. Par conséquent, nous allons expliquer les points à vérifier dans un accord de confidentialité.

Qu’est-ce qu’un accord de non-divulgation ?

Un accord de non-divulgation est un contrat conclu dans le but de protéger des informations hautement confidentielles, telles que des secrets commerciaux ou des informations personnelles, qui sont partagées ou fournies entre les parties contractantes. Il est également appelé NDA, l’acronyme de Non Disclosure Agreement en anglais. Les secrets commerciaux sont la vie d’une entreprise. Si ces secrets sont divulgués à des concurrents, cela peut avoir des conséquences graves pour la survie de l’entreprise. De plus, pour appliquer la loi japonaise sur la prévention de la concurrence déloyale en cas de fuite de secrets commerciaux, il est nécessaire qu’un accord de non-divulgation approprié ait été conclu. Nous expliquons en détail la loi sur la prévention de la concurrence déloyale et la divulgation de secrets commerciaux dans l’article ci-dessous.

https://monolith.law/corporate/trade-secrets-unfair-competition-prevention-act[ja]

En ce qui concerne les informations personnelles, l’intérêt de la société a augmenté avec l’adoption de la loi japonaise sur la protection des informations personnelles. Une fois que les informations personnelles ont été divulguées, une entreprise ne peut pas échapper à la condamnation sociale. Nous expliquons en détail la loi japonaise sur la protection des informations personnelles dans l’article ci-dessous.

https://monolith.law/corporate/act-on-the-protection-of-personal-information-privacy-issues[ja]

Par conséquent, il est important pour une entreprise de conclure un accord de non-divulgation dans le but de protéger les informations secrètes importantes pour ses activités commerciales. Les exemples typiques de situations où un accord de non-divulgation est conclu sont les suivants :

• Lorsqu’il est nécessaire pour le donneur d’ordre de fournir des secrets commerciaux ou des informations personnelles au contractant dans le cadre d’un contrat de développement de système, par exemple.
• Lorsqu’il est nécessaire de partager les secrets commerciaux des parties contractantes lors de la diligence raisonnable effectuée à l’étape de l’examen d’une fusion et acquisition incluant le transfert d’entreprise ou d’une alliance commerciale.

Récemment, en raison de l’augmentation de la condamnation sociale pour la divulgation d’informations personnelles, il est de plus en plus courant de demander la conclusion d’un accord de non-divulgation, même en dehors des situations typiques mentionnées ci-dessus. En ce qui concerne la confidentialité, non seulement un accord de non-divulgation peut être conclu séparément du contrat relatif à la transaction elle-même, mais une clause de confidentialité peut également être établie en tant que clause générale dans le contrat de base relatif à la transaction.

Points à vérifier dans un contrat de confidentialité

Objectif de la divulgation

Article ○ (Objectif de la divulgation)
Les parties A et B divulguent ou fournissent mutuellement des informations confidentielles dans le but de mettre en œuvre et d’examiner ●● (ci-après dénommé “l’Objectif de cette affaire”).

L’objectif de la divulgation des informations confidentielles est spécifiquement défini. Comme les accords de confidentialité sont souvent conclus avant les contrats relatifs à la transaction elle-même, la description de l’objectif de la divulgation tend à être abstraite. Cependant, il est important de spécifier autant que possible, comme “le développement du système ○○”, “le transfert de l’activité ○○ de A”, “le service ○○ fourni par A à B”. Dans cette clause, il est important de préciser l’objectif de la divulgation des informations pour prévenir l’utilisation des informations confidentielles à des fins autres que celles prévues. Nous détaillerons plus loin l’utilisation à des fins autres que celles prévues. De plus, comme la fourniture d’informations confidentielles est souvent mutuelle, il est plus sûr de stipuler que les informations sont “mutuellement” divulguées si votre entreprise a même une petite chance de fournir des informations. Cependant, si la divulgation d’informations est clairement unilatérale, il suffit de stipuler que “les informations confidentielles sont divulguées de A à B”.

Portée des informations confidentielles

Article ○ (Informations confidentielles)
1. Dans le présent contrat, les “informations confidentielles” désignent les informations techniques, commerciales et autres informations divulguées par une partie à l’autre dans le cadre de ce contrat, quel que soit le support (documents, e-mails, supports de stockage électroniques, etc.), et qui sont clairement indiquées comme étant confidentielles ou devant être conservées en secret, soit par écrit, soit sous une autre forme tangible. En outre, pour les informations divulguées oralement, elles sont considérées comme confidentielles si elles ont été annoncées comme telles lors de leur divulgation et si leur caractère confidentiel et leur résumé ont été notifiés par écrit dans les 30 jours suivant ladite divulgation.
2. Les informations suivantes ne sont pas incluses dans les informations confidentielles mentionnées ci-dessus :
(1) Informations déjà en possession du destinataire au moment de la divulgation
(2) Informations obtenues légitimement par le destinataire d’un tiers sans obligation de confidentialité
(3) Informations développées indépendamment par le destinataire sans se baser sur les informations fournies par le divulgateur
(4) Informations devenues publiques avant ou après leur réception, sans violation de ce contrat

La clause sur la portée des informations confidentielles est très importante. Le premier paragraphe de l’exemple de clause limite les informations à protéger à celles qui ont été “explicitement divulguées comme confidentielles”. Comme une grande variété d’informations est échangée dans les transactions, il serait très lourd pour le destinataire de gérer toutes ces informations comme des informations confidentielles. Par conséquent, il est courant d’exiger une indication explicite de confidentialité. Un problème qui se pose souvent concerne la divulgation d’informations confidentielles par voie orale. En effet, il est difficile de prouver qu’une information a été divulguée ou indiquée comme confidentielle lorsqu’elle est divulguée oralement. Bien que le divulgateur souhaite protéger les informations divulguées oralement, le destinataire peut être réticent à inclure ces informations, car cela rendrait la portée moins claire.

Par conséquent, une solution de compromis souvent utilisée, comme dans l’exemple de clause, consiste à inclure les informations confidentielles divulguées oralement dans la portée de la protection, tout en exigeant que ces informations soient mises par écrit dans un certain délai après leur divulgation. Lorsque le fournisseur d’informations fournit effectivement des informations confidentielles, il est courant de marquer explicitement ces informations comme confidentielles en apposant un tampon ou une impression “Confidentiel” sur le document. Le troisième paragraphe de l’exemple de clause concerne les informations qui sont exclues de la portée des informations confidentielles, et des dispositions similaires sont généralement établies dans de nombreux contrats de confidentialité. Les informations mentionnées en (1) manquent intrinsèquement de confidentialité, tandis que les informations mentionnées en (2), (3) et (4) sont des informations pour lesquelles il ne serait pas raisonnable d’imposer une obligation de confidentialité au destinataire.

Portée de l’obligation de confidentialité

Article ○ (Confidentialité)
1. Le destinataire doit conserver tous les documents et supports (y compris leurs copies) relatifs aux informations confidentielles divulguées par le divulgateur avec le soin d’un bon gestionnaire.
2. Le destinataire ne doit pas reproduire les documents et autres supports relatifs aux informations confidentielles sans le consentement préalable écrit du divulgateur.
3. Le destinataire peut divulguer les informations confidentielles à ses dirigeants et employés dans la mesure nécessaire à l’objet du présent contrat.
4. Lorsque le destinataire divulgue les informations confidentielles à ses dirigeants et employés, il doit veiller à ce qu’ils respectent l’obligation de confidentialité stipulée dans le présent contrat.

Cet article établit l’obligation de garder les informations reçues confidentielles, et avec les dispositions précédentes sur la portée des informations confidentielles, il constitue le cœur du contrat de confidentialité. Par exemple, le paragraphe 2 interdit en principe la reproduction des supports sur lesquels les informations confidentielles sont enregistrées, ce qui est une disposition nécessaire lorsque la confidentialité des informations à fournir est particulièrement élevée. Si les supports sur lesquels les informations confidentielles sont enregistrées peuvent être librement reproduits, le risque de fuite de ces informations confidentielles à l’extérieur augmente en conséquence. Cependant, pour le destinataire de l’information, obtenir le consentement du fournisseur à chaque fois peut être fastidieux, par exemple, lorsqu’il est fréquent de copier des documents sur lesquels les informations sont enregistrées pour partager les informations au sein de l’entreprise. Dans de tels cas, il peut être envisagé de supprimer le paragraphe 2 lui-même, ou même si ce n’est pas le cas, de préciser dans le contrat de confidentialité les situations où il est prévu de créer des copies, et de stipuler que la création de copies est globalement autorisée. Les paragraphes 3 et 4 sont des dispositions qui prévoient l’utilisation des informations confidentielles par les employés de l’entreprise qui a reçu les informations confidentielles. Il est naturellement prévu que les dirigeants et les employés qui sont en charge utiliseront les informations confidentielles divulguées à l’entreprise, il s’agit donc d’une clause essentielle. Cependant, tous les employés n’ont généralement pas besoin d’utiliser les informations confidentielles, il est donc important pour le divulgateur d’information d’ajouter une limitation telle que “dans la mesure nécessaire à l’objet du présent contrat”, comme dans l’exemple de clause.

Interdiction de divulgation à des tiers

Article X (Interdiction de divulgation à des tiers)
1. Le destinataire des informations confidentielles ne doit pas divulguer ces informations à des tiers sans le consentement préalable écrit de la personne qui les a divulguées, sauf si la loi l’exige ou si une autorité compétente en fait la demande. Dans ce cas, le destinataire doit immédiatement en informer la personne qui a divulgué les informations et indiquer à l’autorité compétente que les informations confidentielles doivent rester confidentielles.
2. Si le destinataire divulgue des informations confidentielles à des tiers avec le consentement de la personne qui a divulgué les informations, il doit conclure un accord de confidentialité avec les tiers dans les mêmes conditions que cet accord. Si le tiers viole cet accord de confidentialité, le destinataire sera considéré comme ayant violé cet accord.

Le destinataire des informations peut avoir besoin de consulter des experts externes (avocats, experts-comptables, conseillers fiscaux, etc.) sur le projet et de leur fournir des informations confidentielles. Dans ce cas, le premier paragraphe de l’exemple de clause stipule que le consentement préalable écrit du divulgateur doit être obtenu. Dans des cas comme l’examen d’une fusion et acquisition (M&A), où il est naturellement nécessaire de fournir des informations confidentielles à des experts externes, il peut être stipulé dès le départ dans l’accord de confidentialité que la divulgation à des “avocats, experts-comptables, conseillers fiscaux, etc.” est autorisée. En particulier, lorsque votre entreprise est le destinataire des informations, il est nécessaire de considérer dans quelle mesure il est possible de fournir les informations à des tiers externes et de juger de la pertinence et de la nécessité de modifier la clause.

En outre, la clause de non-responsabilité du premier paragraphe permet la divulgation d’informations confidentielles demandées par une autorité publique. Un exemple typique serait un cas où le destinataire des informations reçoit une ordonnance de production de documents contenant des informations confidentielles d’un tribunal. Comme le non-respect d’une ordonnance de production de documents entraîne une amende, il est nécessaire de lever l’interdiction de divulgation à des tiers. Cependant, toutes les informations confidentielles ne sont pas soumises à une ordonnance de production de documents, comme c’est le cas pour les secrets techniques ou professionnels. Par conséquent, il n’est pas nécessaire de se conformer à une ordonnance de production de documents pour toutes les informations confidentielles. Si vous fournissez des informations sans discernement alors qu’il n’y a pas d’obligation de le faire, il se peut que vous soyez considéré comme ayant violé l’accord de confidentialité. En ce qui concerne le deuxième paragraphe, il est courant de stipuler que si des informations confidentielles sont divulguées à des tiers, ces derniers doivent également être soumis à une obligation de confidentialité équivalente.

Interdiction d’utilisation hors objectif

Article 〇 (Interdiction d’utilisation hors objectif)
Le destinataire ne doit utiliser les informations confidentielles qu’à des fins liées à l’objet du présent accord et ne doit en aucun cas les utiliser à d’autres fins.

Si le destinataire peut utiliser les informations confidentielles sans tenir compte de l’objectif, le risque de fuite de ces informations augmente. Par conséquent, il est naturel d’interdire l’utilisation hors objectif. Pour que la clause interdisant l’utilisation hors objectif ait un sens, il est nécessaire, comme stipulé dans la clause concernant l’objectif de la divulgation mentionnée précédemment, de définir clairement l’objectif de la divulgation des informations confidentielles. Il est nécessaire de faire attention et de vérifier car les dispositions concernant l’objectif de la divulgation sont souvent négligées.

Non-transfert des droits et déni de garantie

Article ○ (Non-transfert des droits et déni de garantie)
1. Les parties A et B confirment mutuellement que la divulgation d’informations confidentielles en vertu du présent contrat ne garantit en aucun cas l’exactitude, l’intégralité ou tout autre aspect de ces informations confidentielles.
2. Les parties A et B confirment mutuellement que la divulgation d’informations confidentielles en vertu du présent contrat ne transfère ni n’accorde aucun droit à la partie à qui les informations sont divulguées, et que tous ces droits sont réservés à la partie qui divulgue les informations.

Le premier paragraphe stipule que la divulgation d’informations confidentielles ne garantit pas l’exactitude de ces informations. L’objectif d’un accord de confidentialité est avant tout de définir la manière dont les informations confidentielles sont divulguées et gérées. Normalement, l’exactitude des informations est garantie dans le contrat relatif à la transaction elle-même, si une telle garantie est nécessaire. De plus, les informations confidentielles peuvent inclure des propriétés intellectuelles. Il est évident que la divulgation d’informations en tant qu’informations confidentielles n’accorde pas nécessairement une licence d’utilisation pour les propriétés intellectuelles. Si une licence d’utilisation pour une propriété intellectuelle doit être accordée, un contrat de licence distinct doit être conclu. C’est ce que stipule le deuxième paragraphe à titre de précaution.

Restitution des informations confidentielles

Article ○ (Restitution des informations confidentielles, etc.)
Le destinataire doit, sur instruction du divulgateur, ou lorsque les informations confidentielles ne sont plus nécessaires, ou lorsque le présent contrat prend fin, immédiatement restituer au divulgateur tous les documents et supports relatifs aux informations confidentielles (y compris leurs copies) conformément aux instructions du divulgateur, ou prendre les mesures nécessaires pour leur élimination ou autre.

Quand les informations confidentielles ne sont plus nécessaires, il est nécessaire de les restituer ou de les éliminer. Pour les informations confidentielles fournies sur des supports papier tels que des documents ou des brochures, il suffit de détruire le support papier avec un destructeur de documents ou par dissolution, et de fournir au divulgateur un document prouvant que le traitement a été effectué. Lorsque les informations confidentielles sont fournies sous forme de données numériques, si elles sont stockées sur un support d’enregistrement tel qu’un CD-ROM, il est courant de le restituer au divulgateur ou de le détruire sous la responsabilité du destinataire et de fournir un certificat de destruction.

Période de Confidentialité

Article ○ (Période de Confidentialité)
Les parties A et B assumeront les obligations stipulées dans le présent contrat pendant ● années après la fin de l’objet du présent contrat.

Concernant la durée de l’obligation de confidentialité, il est assez courant de la maintenir même après que l’objectif de la divulgation a été atteint, tout en la limitant à une certaine période. Théoriquement, il est possible de ne pas fixer de limite de temps, mais en général, après un certain temps, l’information elle-même devient obsolète et il n’est plus nécessaire de la gérer strictement en tant qu’information confidentielle. Par conséquent, il est souhaitable, en particulier pour le récepteur de l’information, de fixer une certaine période. Cependant, si l’information est extrêmement importante pour le fournisseur de l’information, il peut être nécessaire d’envisager de la rendre illimitée ou de fixer une période relativement longue. Il est important de noter que le contenu approprié de la réglementation peut changer en fonction de si votre entreprise est le fournisseur ou le récepteur de l’information, ainsi que de la valeur de l’information fournie.

Dommages et intérêts

Article ○ (Dommages et intérêts)
Si la partie A ou la partie B viole ce contrat, elle doit payer à l’autre partie une pénalité de ● dix mille euros.

Les accords de confidentialité sont importants pour les entreprises en termes de protection des secrets commerciaux et des informations personnelles. Cependant, il est souvent difficile de recevoir des dommages-intérêts de la part de la partie qui a divulgué les informations secrètes, en raison des difficultés à déterminer et à prouver le montant des dommages causés par la fuite et les circonstances de celle-ci.
Par conséquent, bien que ce ne soit pas très courant, il est possible d’établir une clause de pénalité, comme dans l’exemple de l’article, en particulier lorsque des informations secrètes importantes sont divulguées. Si une clause de pénalité est établie, il n’est pas nécessaire de prouver les dommages tant que la violation de l’obligation par l’autre partie est prouvée. Cependant, il est nécessaire de fixer un montant raisonnable pour la pénalité, car si elle diffère considérablement du montant qui pourrait réellement être encouru en raison d’une violation de l’obligation de confidentialité, elle risque d’être jugée invalide.

Résumé

Le contrat de confidentialité est un contrat couramment rencontré dans les transactions entre entreprises. Étant un contrat standard, il peut arriver que vous assumiez des obligations inattendues si vous le concluez sans vérifier soigneusement son contenu. À l’inverse, il existe également un risque que vos informations importantes soient divulguées à l’extérieur. En particulier, lors de la fourniture d’informations commerciales secrètes vitales pour l’entreprise, d’informations d’initiés ou d’informations de crédit hautement confidentielles, il est essentiel de consulter des experts tels que des avocats et d’examiner attentivement le contenu du contrat de confidentialité.

Présentation de la création et de la révision de contrats par notre cabinet

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