Valg av struktur for M&A ved oppkjøp av smarttelefonapplikasjoner

Det er ikke uvanlig for bedriftsledere å ønske å “kjøpe opp” en eller annen form for virksomhet som en annen bedrift eier. Selv om ordet “oppkjøp” kan virke storslått, gjelder det også for eksempel når man kjøper en smarttelefonapp, et nettsted, en YouTube- eller Instagram-konto, eller en virtuell YouTuber-karakter. Ønsket om å kjøpe et nettsted med mange sidevisninger for å kunne generere inntekter ved å drive det selv, er også en form for “oppkjøp” eller “M&A”.

Imidlertid er ikke “oppkjøp” og “M&A” som dagligdagse uttrykk nødvendigvis entydige juridisk sett. Det er fordi det er mange forskjellige metoder, eller “strukturer”, for å realisere et “oppkjøp” eller en “M&A”. Og hvilken struktur man bør velge, avhenger av forskjellige individuelle omstendigheter, som om den andre parten er en bedrift eller en person, om bedriften har andre virksomheter, og hva slags vederlag som kan tilbys.

Her vil vi anta at Aksjeselskapet A eier en virksomhet kalt Smartphone App B, og at Aksjeselskapet C ønsker å kjøpe den. Vi vil presentere detaljene og fordelene og ulempene ved de strukturene som A og C kan velge. Selv om vi bruker en “smarttelefonapp” som eksempel, gjelder det samme grunnleggende prinsippet for nettsteder, YouTube-kontoer og andre ting.

Hvordan kjøpe en app-virksomhet

Full aksjeoverføring

Hvis selskapet A, som er kjøpsmålet, ikke driver noen annen virksomhet enn å drive appen B, har selskapet C muligheten til å kjøpe alle aksjene i A. Med andre ord, i stedet for å “kjøpe B”, “kjøper de hele selskapet A som driver B”. Ved å overføre alle aksjene i selskapet A, kan selskapet C, som er mottakeren, kontrollere selskapet A som 100% aksjeeier, og dermed kontrollere B, som er den eneste virksomheten til A.

For å gjennomføre en full aksjeoverføring, inngår alle aksjeeierne i selskapet A og selskapet C en aksjeoverføringsavtale.

Når aksjeoverføringen er gjennomført, blir selskapet A et selskap der bare selskapet C er aksjeeier. Det er det som kalles et “helt eid datterselskap”.

Fusjon

En fusjon er en type “fusjon” mellom selskaper, der ett av partsselskapene overlever etter fusjonen, og overtar alle rettigheter og forpliktelser fra det andre selskapet som opphører ved fusjonen. Det kan virke litt komplisert, men det er to typer fusjoner: en “absorberende fusjon”, der selskapene A og C fusjonerer og bare selskapet C (eller A) overlever, og en “ny fusjon”, der selskapene A og C fusjonerer til et nytt selskap, for eksempel selskapet D. Begge er en av metodene for “M&A” i snever forstand.

Selskapet C vil omfattende overta alle rettigheter og forpliktelser til selskapet A, som opphører ved fusjonen. Derfor kan selskapet C, etter fusjonen, utelukkende drive virksomheten, inkludert smarttelefonappen B, som selskapet A hadde.

For å gjennomføre en fusjon, inngår selskapet C en fusjonsavtale med selskapet A, og mottar i prinsippet godkjenning gjennom en spesiell resolusjon ved generalforsamlingen (med godkjenning av mer enn to tredjedeler av stemmerettene til de tilstedeværende aksjeeierne).

En fusjon har, både skattemessig og regnskapsmessig, samme effekt som den tidligere nevnte fullstendige aksjeoverføringen. For eksempel, hvis selskapet C er i overskudd alene, og absorberer det underskuddsrammede selskapet A, vil overskuddet og underskuddet i det fusjonerte selskapet C nulles ut, noe som reduserer profitten og dermed skattebeløpet. Hvis den tidligere nevnte fullstendige aksjeoverføringen er gjennomført, og selskapet C har gjort selskapet A til et helt eid datterselskap, vil selskapene C og A bli “konsolidert”, så hvis selskapet C er i overskudd og selskapet A er i underskudd, vil overskuddet og underskuddet nulles ut på samme måte, noe som reduserer profitten og dermed skattebeløpet. Forskjellen er om “selskapene forblir separate, men blir konsolidert (full aksjeoverføring)” eller “selskapene blir ett, så det er naturlig at de nulles ut (fusjon)”.

Aksjebytte

Aksjebytte er når et aksjeselskap (det oppkjøpte selskapet) får alle sine utstedte aksjer kjøpt av et annet selskap (det oppkjøpende selskapet). Med andre ord, det oppkjøpende selskapet, dvs. selskapet C, kjøper aksjene i selskapet A, ikke med penger, men med sine egne (selskapet C) aksjer som betaling.

Hvis selskapet C gjennomfører et aksjebytte for aksjene i selskapet A, kan det bli det fullstendige morselskapet til selskapet A. Og akkurat som i tilfellet med full aksjeoverføring, kan det kontrollere virksomheten, inkludert smarttelefonappen B, som selskapet A har.

For å gjennomføre et aksjebytte, inngår selskapet C en aksjebytteavtale med selskapet A, og mottar i prinsippet godkjenning gjennom en spesiell resolusjon ved generalforsamlingen i hvert selskap.

Virksomhetsoverføring

En virksomhetsoverføring er når et selskap overfører sin “virksomhet” til en annen person eller et annet selskap som en handelstransaksjon.

En “virksomhet” er eiendom som er organisert for et bestemt forretningsformål og fungerer som en organisk helhet, og det kreves at mottakerselskapet overtar virksomhetsaktivitetene. En smarttelefonapp er eiendom i form av programvare, og mottakerselskapet opererer ved hjelp av overføringsselskapets know-how, så overføringen av den regnes som en “virksomhetsoverføring”.

For å overføre hele eller en viktig del av virksomheten, vil mottakerselskapet C inngå en virksomhetsoverføringsavtale med selskapet A. For å gjøre dette, må overføringsselskapet A i prinsippet motta godkjenning gjennom en spesiell resolusjon ved generalforsamlingen. Det kan være litt vanskelig å forstå, men en virksomhetsoverføring er bare en kontrakt mellom selskapene A og C for å “selge smarttelefonappen B for penger”, det vil si en type salgskontrakt. Og hvis det solgte objektet ikke er smarttelefonappen B, men bare en ting, for eksempel en enkelt datamaskin, ville dette bare være en vanlig salgskontrakt, og det ville ikke være snakk om en “generalforsamlingsbeslutning”. En virksomhetsoverføring er et unntak fra dette. Hvis du selger hele smarttelefonappen B, som er en “eiendom som er organisert for et bestemt forretningsformål og fungerer som en organisk helhet”, som er en viktig eiendom for selskapet A, til et annet selskap, bør selskapet A gå gjennom en generalforsamlingsbeslutning for å gjennomføre en slik viktig “salgskontrakt”, det vil si en virksomhetsoverføring. I tillegg til kravet om en generalforsamlingsbeslutning, er det flere regler for virksomhetsoverføringer som skiller seg fra vanlige salgskontrakter, men vi vil utelate detaljene her.

Fordeler og ulemper med hver metode

Overføring av alle aksjer

Overføring av alle aksjer er en enkel metode for å kontrollere en virksomhet bare ved å overføre status som aksjonær, men det er opp til hver aksjonær i selskap A å bestemme om de vil selge aksjene sine eller ikke. Derfor er det vanskelig å realisere hvis det er aksjonærer i selskap A som er imot det. I tillegg er det komplisert å inngå en aksjeoverføringsavtale med alle aksjonærene hvis det er mange aksjonærer i selskap A. Også, det er ofte nødvendig å betale penger som vederlag, så selskap C må forberede en betydelig sum penger. Imidlertid, selv om det er motstandere, kan selskap C ikke bli en 100% aksjonær, men hvis antallet aksjer som holdes av motstanderaksjonærene er lite, er det også mulig å vedta som de vil i generalforsamlingen om virksomhetsstyring.

Fusjon

Med en fusjon, selv om det er aksjonærer som er imot det, kan du fullstendig kjøpe et annet selskap hvis du får godkjenning med et spesielt vedtak på generalforsamlingen, og kontraktsinngåelsen kan gjøres mellom selskapene. Med andre ord, et spesielt vedtak på generalforsamlingen er mulig hvis det er to tredjedeler av aksjonærene som stemmer for det, så selv om minoritetsaksjonærene er imot det, kan du gjennomføre en fusjon mot deres vilje. I tillegg er en fusjon en metode der selskap C absorberer hele selskap A som et selskap, og for selskap C er det en struktur som har en “potensiell risiko” angående deler av selskap A som ikke er relatert til smarttelefonapplikasjonen B. For eksempel kan selskap C drive andre virksomheter i tillegg til virksomheten relatert til smarttelefonapplikasjonen B, og kan ha en enorm off-balance sheet gjeld (gjeld som ikke er oppført på balansen). En fusjon er en struktur som absorberer “hele selskapet A” inkludert slik off-balance sheet gjeld. Før implementeringen er det nødvendig å nøye sjekke om det er slike risikoer.

Aksjebytte

Med aksjebytte, selv om det er aksjonærer som er imot det, kan du fullstendig kjøpe et annet selskap hvis du får godkjenning med et spesielt vedtak på generalforsamlingen, og kontraktsinngåelsen kan gjøres mellom selskapene.

I tillegg er det ingen juridiske begrensninger på vederlaget til aksjonærene som blir et heleid datterselskap, og det kan være penger eller annen eiendom, så det er ikke nødvendigvis nødvendig å forberede penger, og du kan utstede aksjer i morselskapet. Aksjebytte er en struktur der selskap C gjør selskap A til et heleid datterselskap, og i den forstand ligner det på overføring av alle aksjer. I tilfelle av overføring av alle aksjer, er det prinsippet at aksjonærstrukturen i selskap C ikke endres uavhengig av overføringen, men i tilfelle av aksjebytte med selskap C-aksjer som vederlag, blir de som opprinnelig var aksjonærer i selskap A, aksjonærer i selskap C etter aksjebytte. Derfor, sett fra selskap C, blir friheten til virksomhetsstyring innsnevret.

Virksomhetsoverføring

En virksomhetsoverføring er ikke en overføring av alle rettigheter og forpliktelser som en fusjon, men en transaksjon der eiendom, rettigheter og forpliktelser som overføringsselskapet har i forhold til den aktuelle virksomheten overføres til den andre parten, og forpliktelsene blir akseptert av den andre parten. Og objektet er ikke vagt bestemt som “alt relatert til denne virksomheten”, men er konkret listet opp som “settet beskrevet i vedlegget”.

Derfor vil du ikke overta off-balance sheet gjeld eller unødvendige virksomheter.

Imidlertid, i tilfelle av virksomhetsoverføring av en app, kan det være vanskelig å trekke ut overføringsmål eiendom som er nødvendig for å drive virksomheten, som ikke bare appens kildekode og opphavsrett, men også server-side applikasjoner og deres opphavsrett, og retten til å bruke tjenester fra tredjeparter, med mindre du forstår apper og annen programvare.

I tillegg kan ikke selskap A fritt “overføre” forpliktelsene det har til selskap C, og det er nødvendig å få individuell tillatelse fra rettighetshaveren som er den andre parten til forpliktelsen. “Forpliktelse” kan være abstrakt, men for eksempel, hvis smarttelefonapplikasjonen B har en brukerregistreringsfunksjon, og selskap A, som er operatøren, har en forpliktelse til å tilby en eller annen tjeneste til hver bruker gjennom smarttelefonapplikasjonen B, må selskap A i prinsippet forhandle individuelt med hver bruker og få tillatelse til å si “Operatøren vil endre til selskap C, så fremtidig tjenesteytelse vil bli utført av selskap C, er det greit?”. Denne prosedyren er veldig komplisert, og i praksis nesten umulig, så selskap A må lage vilkår for bruk osv. på forhånd med tanke på at det kan være en fremtidig virksomhetsoverføring, og at de må samtykke i et slikt tilfelle.

Vederlaget for virksomhetsoverføring er vanligvis penger, og det er nødvendig å forberede en betydelig sum penger.

Oppsummering

Som nevnt ovenfor, har M&A-strukturen for “oppkjøp” av virksomheter som smarttelefonapplikasjoner, både fordeler og ulemper. For å gjennomføre dette på en smidig måte, er det nødvendig med spesialisert kunnskap ikke bare om lovgivning og generelle forretningsprinsipper, men også om spesifikke virksomheter som smarttelefonapplikasjoner, nettsteder og YouTube, etc.