Praktisk vejledning til gæld-til-ejendomsret bytteaftaler (DES) i japansk selskabsret

Debt-Equity Swap (DES), som omtales herunder, er en kraftfuld metode for virksomheder til at forbedre deres finansielle sundhed og gennemføre en turnaround. Denne transaktion indebærer, at en virksomheds gæld (Debt) bliver byttet (Swap) til virksomhedens egenkapital (Equity), hvilket konkret betyder aktier. Specifikt indebærer det, at en kreditor, som har et pengekrav mod selskabet, indskyder dette krav i selskabet og som modydelse modtager aktier i selskabet. Denne metode har potentiale til dramatisk at forbedre en gældstyngede virksomheds balance. For eksempel kan reduktion af gæld og styrkelse af egenkapitalen eliminere en situation med overgæld og genoprette kreditværdigheden over for finansielle institutioner og handelspartnere. DES kan også anvendes i forbindelse med M&A og virksomhedsoverdragelse for at ordne gælden i den virksomhed, der overtages, og dermed lette byrden for efterfølgeren. Bag denne kraftfulde effekt ligger dog komplekse regler fastsat af japansk selskabsret og skattelovgivning. Juridisk set behandles DES som en form for kapitalforhøjelse kaldet “in-kind contribution”, og derfor kræves der strenge procedurer for at gennemføre det. I denne artikel vil vi detaljeret forklare DES’s juridiske natur, forretningsmæssige fordele og risici, de specifikke juridiske procedurer og de punkter, der kræver særlig opmærksomhed i praksis, baseret på japanske love og regler.

Overblik og juridisk natur af Debt Equity Swap (DES) under japansk selskabsret

Det mest afgørende at forstå om DES er, at det i henhold til japansk selskabsret anses for at være en form for “sachindskud”. Normalt indbetaler en aktietager kontanter til selskabet, men artikel 199, stk. 1, nr. 3 i den japanske selskabslov tillader, at andet end penge kan anvendes som indskud . Dette indskud af andet end penge er kendt som et sachindskud. I en DES-transaktion indskyder kreditorerne ikke kontanter til selskabet, men derimod deres “pengekrav mod selskabet” som de selv besidder .

Som et resultat af denne transaktion erhverver selskabet det indskudte pengekrav. Det betyder, at selskabet bliver kreditor for sin egen gæld. Når både et krav og en gæld tilhører den samme enhed, udlignes de. Denne juridiske effekt er baseret på princippet om “konfusion” som fastsat i artikel 520 i den japanske civilret . Som et resultat kan selskabet udstede aktier og øge sin kapital, samtidig med at det tilsvarende gældsforpligtelse udlignes.

Det faktum, at DES juridisk konstrueres som et sachindskud, har en betydning, der går ud over en simpel teknisk klassificering. Den japanske selskabslov fastsætter strenge regler for sachindskud for at forhindre, at værdiløse eller overvurderede aktiver indskydes, hvilket kan skade selskabets reelle kapital og dermed skade andre aktionærer eller selskabets kreditorer . Derfor er det afgørende at overholde den juridiske procedure for sachindskud nøjagtigt, når man udfører en DES. At forstå denne juridiske natur er udgangspunktet for at få et fuldt overblik over alle procedurer og risici forbundet med DES.

Fordele og potentielle risici ved DES set ud fra et ledelsesperspektiv

DES (Debt Equity Swap) er en strategisk mulighed, der kræver vigtige ledelsesmæssige beslutninger for både skyldneren, som er virksomheden, og kreditorerne. Det er nødvendigt at veje fordelene og risiciene omhyggeligt op mod hinanden.

Set fra virksomhedens perspektiv er den største fordel en grundlæggende forbedring af den finansielle struktur. Når gæld omdannes til kapital, reduceres passiverne på balancen, og egenkapitalen øges. Dette forbedrer egenkapitalforholdet og gør det muligt at slippe ud af en overgældssituation. Hvis den eksterne kreditværdighed genoprettes, kan det føre til nye lån fra finansielle institutioner og forbedrede relationer med handelspartnere. Desuden elimineres behovet for tilbagebetaling af lån og rentebetalinger, hvilket betydeligt forbedrer cash flow og frigør midler til genopretning af forretningen eller vækstinvesteringer.

På den anden side er der ikke ubetydelige risici for virksomheden. Den største risiko er udvandingen af ledelsesretten. Finansielle institutioner, der tidligere kun var kreditorer, bliver aktionærer og får dermed ret til at udøve stemmeret og direkte påvirke ledelsen. Dette kan føre til en reduktion i de eksisterende aktionærers kontrol og begrænsninger i ledelsens frihed. Selvom betaling af renter ophører, kan der opstå en byrde med at betale udbytte til de nye aktionærer, hvis virksomhedens præstationer forbedres. Derudover skal man overveje skattemæssige ulemper, såsom tabet af skattefordele for små og mellemstore virksomheder, hvis den øgede kapital overstiger 100 millioner yen.

Set fra kreditorens perspektiv kan DES være en realistisk mulighed for at inddrive fordringer fra virksomheder på randen af konkurs. Hvis en kreditor opgiver sin fordring, går den tabt, men ved at erhverve aktier gennem DES kan kreditoren sigte efter fremtidig vækst. Hvis virksomhedens genopbygning lykkes, kan værdien af de holdte aktier stige, og det er muligt at opnå et afkast, der overstiger det oprindelige fordringsbeløb gennem kapitalgevinster fra aktiesalg eller udbytteindtægter. Som aktionær kan kreditoren også involvere sig i ledelsen og aktivt arbejde for at maksimere værdien af sin investering.

Men risiciene for kreditoren er betydelige. Den største risiko er, at den juridiske kravs prioritet bliver sekundær. En fordring som lån, der har prioritet over virksomhedens aktiver, bliver til aktier, som har den laveste kravsprioritet. Hvis virksomheden mislykkes i sin genopbygning og bliver likvideret, vil aktiernes værdi blive nul, og det bliver yderst vanskeligt at inddrive investeringen. Desuden går indtægter fra kontraktmæssige renter tabt. Yderligere er der likviditetsproblemer, hvis målvirksomheden er et privat selskab, da de erhvervede aktier ikke har markedsværdi og det bliver meget vanskeligt at omsætte dem til kontanter. I bund og grund er DES en transaktion, der fundamentalt ændrer kreditorens investeringsholdning fra en defensiv, lav risiko og lavt afkast til en offensiv, høj risiko og højt afkast.

Udførelsesprocedurer for DES under japansk selskabsret

Da DES indebærer en indskud af aktiver, er det nødvendigt at følge de strenge procedurer, som er fastsat i japansk selskabsret. Hjørnestenen i disse procedurer er et undersøgelsessystem udført af en inspektør udpeget af retten.

Artikel 207, stk. 1 i japansk selskabsret fastslår, at når der foretages et indskud af aktiver, skal selskabet anmode retten om at udpege en inspektør for at undersøge, om værdien af de indskudte aktiver er passende. Denne procedure er et vigtigt system for at forhindre overvurdering af de indskudte aktiver og sikre selskabets kapitalberedskab, men det kan være en stor byrde i praksis på grund af tidsforbrug og omkostninger.

Imidlertid har japansk selskabsret vigtige undtagelser til denne regel. Artikel 207, stk. 9 i japansk selskabsret opregner flere tilfælde, hvor en inspektørs undersøgelse ikke er nødvendig under visse betingelser, og det er netop disse undtagelsesbestemmelser, der gør udførelsen af DES praktisk mulig. Den mest relevante bestemmelse for DES er punkt 5 i samme paragraf og stykke. Ifølge denne bestemmelse er en inspektørs undersøgelse ikke nødvendig, hvis de indskudte aktiver er “pengekrav mod aktieselskabet” og de følgende to krav er opfyldt:

1. Betalingsfristen for det pågældende pengekrav er indtruffet.
2. Den fastsatte indskudsværdi for det pågældende pengekrav overstiger ikke bogført værdi af den tilhørende gæld.

Denne bestemmelse er indført for at lette gennemførelsen af DES. Når et selskab indskyder sin egen gæld som aktiver, kan værdien objektivt bekræftes gennem selskabets regnskabsbøger, hvilket reducerer risikoen for overvurdering og dermed nødvendigheden af en inspektørs undersøgelse. I praksis, hvis betalingsfristen for det relevante krav endnu ikke er indtruffet, anvendes ofte en metode, hvor selskabet som debitor “fraskriver sig retten til at drage fordel af fristen”, hvilket kunstigt fremkalder betalingsfristen og opfylder dette krav.

Med disse bestemmelser i tankerne er den generelle procedure for udførelse af DES som følger: Først indgår selskabet og kreditor en aftale om udførelsen af DES. Derefter træffer selskabets bestyrelse en beslutning om udstedelse af nye aktier, og på generalforsamlingen opnås en særlig beslutning (som regel kræver det tilstedeværelse af aktionærer med mere end halvdelen af stemmerettighederne, og godkendelse af mindst to tredjedele af de stemmer, der er til stede). Efter godkendelsen indsender kreditor en ansøgning om tegning af aktier, og selskabet tildeler aktierne. Inden for to uger efter ikrafttrædelsesdatoen ansøger selskabet om ændringsregistrering hos Legal Affairs Bureau. Ved denne lejlighed skal man vedlægge, ud over registreringsansøgningen, referatet fra generalforsamlingen, en aktionærliste, en aktietegningsbevis og en kopi af selskabets regnskabsbøger for at bevise eksistensen og værdien af de pengekrav, der er genstand for indskuddet.

Væsentlige juridiske og skattemæssige overvejelser ved gennemførelse af DES i Japan

DES (Debt Equity Swap) er en effektiv metode til finansiel forbedring, men dens implementering indebærer betydelige juridiske og skattemæssige risici. Hvis disse overses, kan det føre til uventede tab og ansvar.

En særlig juridisk risiko, der kræver opmærksomhed, er “ansvaret for værditilførsel”. Dette ansvar opstår, når værdien af de aktiver, der bidrages som kapital, er væsentligt lavere end det bidragsbeløb, som selskabet har fastsat. Ifølge artikel 212 og 213 i den japanske selskabslov, skal de personer, der bidrager med aktiver (i tilfælde af DES, kreditorerne) og direktørerne, der har håndteret udbuddet af disse bidrag, solidarisk dække eventuelle mangler . Selv i tilfælde, hvor en inspektør er fritaget for undersøgelse, forbliver risikoen for at blive holdt ansvarlig, hvis værdiansættelsen af de bidragne fordringer senere vurderes som utilstrækkelig. Derfor er det yderst vigtigt at sikre, at de fordringer, der bidrages, er juridisk gyldige og har en reel værdi, der svarer til deres bogførte værdi.

Men i praksis er det ofte de skattemæssige risici, der udgør et mere alvorligt problem, nemlig beskatningen af “gældsfrafaldsgevinst”. Fra et skattemæssigt perspektiv betragtes det beløb, som et selskab får eftergivet i gæld, som selskabets indtægt (skattepligtig indkomst) og er derfor underlagt selskabsskat . I konteksten af DES, hvis markedsværdien af de udstedte aktier er lavere end bogføringsværdien af den gæld, der udslettes, kan forskellen blive anset som en “gældsfrafaldsgevinst” og dermed blive skattepligtig . For eksempel, hvis aktier med en markedsværdi på 50 millioner yen udstedes for at udslette en gæld på 100 millioner yen, kan forskellen på 50 millioner yen blive betragtet som en gældsfrafaldsgevinst og dermed være skattepligtig. Det er afgørende at undgå en situation, hvor man gennemfører DES for at forbedre finanserne, men ender med at have brug for betydelige skattebetalinger, hvilket kan forværre likviditeten yderligere .

Lær af retspraksis i Japan: Tilfældet hvor en eksperts forklaringspligt blev udfordret

Alvoren af de skattemæssige risici forbundet med DES (Double Entry System) fremgår tydeligt af faktiske retssager i Japan. Især er dommen fra Tokyo Distriktsdomstol den 30. maj 2016 (Heisei 28) bemærkelsesværdig, hvor en skatteeksperts brud på forklaringspligten blev strengt påtalt.

I denne sag foreslog en skatterådgivningsvirksomhed deres klientvirksomhed at gennemføre DES som en arveafgiftsstrategi for ejeren. Men i den forbindelse undlod de at forklare den betydelige risiko, at virksomheden ville pådrage sig en stor gældsfrihedsgewinst, hvilket ville resultere i en selskabsskat på omkring 300 millioner yen. Som følge heraf blev virksomheden, der gennemførte DES, pålagt en uventet stor skattebyrde.

Domstolen anerkendte fuldt ud skatterådgivningsvirksomhedens ansvar og beordrede dem til at erstatte det fulde beløb af skaden, som virksomheden havde lidt. I dommen påpegede retten, at risikoen for beskatning af gældsfrihedsgewinst som følge af DES er en sag, der hører til almindelig viden for en skatteekspert. Derudover konkluderede retten, at da de ydede rådgivning som eksperter, havde de pligt til at forklare sådanne alvorlige risici konkret og tilstrækkeligt, så kunden kunne forstå dem, og at deres forsømmelse udgjorde et brud på den omhu, der forventes af en ekspert.

Dette tilfælde understreger, at DES ikke blot er et spørgsmål om selskabsretlige procedurer i Japan. Selv hvis DES gennemføres med juridisk perfekte procedurer, kan ignorering af de skattemæssige konsekvenser forårsage ødelæggende slag for virksomhedens drift. Ved planlægning og gennemførelse af DES er det afgørende at have en integreret forståelse, der spænder over både selskabsret og skatteret, og eksperter pålægges en yderst høj grad af omhu.

Endnu en metode: Sammenligning med “Pseudo-DES”

For at undgå skatterisikoen forbundet med gældseftergivelse ved in-kind contribution DES (DES med tingsindskud), anvendes der i praksis en metode kendt som “Pseudo-DES”. Denne metode har økonomisk samme substans som in-kind contribution DES, men ved at ændre den juridiske form opnås forskellige skattemæssige effekter.

Pseudo-DES består af to på hinanden følgende transaktioner:

1. Først bidrager kreditor “penge” til selskabet på samme måde som ved en almindelig tredjeparts kapitalforhøjelse og modtager aktier som modydelse.
2. Derefter anvender selskabet de indbetalte penge til at “betale” gælden til den pågældende kreditor.

Ved denne metode udlignes gælden ikke gennem “konfusion” som ved in-kind contribution, men gennem “betaling” med penge. Da kapitalforhøjelsen ved indbetaling af penge og betaling af gælden med penge er separate transaktioner, opstår der i princippet ikke nogen gældseftergivelsesgevinst for selskabet, og skatterisikoen kan dermed undgås.

Men der er også risici forbundet med Pseudo-DES. Hvis skattemyndighederne betragter denne serie af transaktioner som værende i realiteten én samlet handling og afgør, at formålet udelukkende er at reducere skattebyrden, kan de afvise det som en “skatteunddragelseshandling” og beskatte det på samme måde som in-kind contribution DES.

Nedenfor opsummeres de vigtigste forskelle mellem in-kind contribution DES og Pseudo-DES i en tabel.

Valget mellem de to metoder kræver en avanceret strategisk beslutning, der tager højde for skatterisiko, klarhed i procedurer og risikoen for at blive anset som skatteunddragelse af myndighederne.

Konklusion

Debt-equity swaps er en yderst effektiv metode til at forbedre en virksomheds finansielle struktur og muliggøre genopretning. Men at udføre dem ligner at håndtere et sværd med en skarp klinge. Det er afgørende nøjagtigt at overholde de procedurer for indskud i natura, som er fastlagt i den japanske selskabslov (Companies Act), og at håndtere den betydelige skatterisiko, der følger med gældsfrafald, er nøglen til succes. Valget mellem en in-kind DES og en syntetisk DES kræver dyb indsigt og omhyggelig planlægning på både det juridiske og skattemæssige område.

Monolith Advokatfirma har en omfattende track record med at rådgive en bred vifte af klienter, både indenlandske og internationale, om gennemførelsen af debt-equity swaps. Vores team inkluderer flere engelsktalende med juridiske kvalifikationer fra andre lande, hvilket gør os i stand til at håndtere internationale sager. Vi tilbyder omfattende support, fra at assistere med strukturering og gennemførelse af transaktioner i overensstemmelse med japansk selskabsret til at identificere og foreslå strategier for at mindske relaterede skatte- og juridiske risici. For at anvende sådanne komplekse finansielle strategier sikkert og effektivt, opfordrer vi dig til at udnytte vores ekspertise.