Debt-equity swap (DES) praktika selgitus Jaapani äriõiguses

Debt-Equity Swap (DES), mida allpool nimetatakse “DES”, on võimas meetod ettevõtete finantsseisundi parandamiseks ja juhtimise taastamiseks. See tehing tähendab ettevõtte võlgade (Debt) vahetamist (Swap) ettevõtte omakapitali (Equity) ehk aktsiate vastu. Konkreetselt tähendab see, et võlausaldaja, kellel on ettevõtte vastu rahaline nõue, investeerib selle nõude ettevõttesse ja saab vastutasuks ettevõtte aktsiaid. See meetod võib dramaatiliselt parandada ülekoormatud võlgadega ettevõtte bilanssi. Näiteks võib võlgade vähendamine ja omakapitali suurendamine kõrvaldada ülevõlgnevuse ja taastada usaldusväärsuse finantsasutuste ja äripartnerite silmis. Samuti võib seda kasutada M&A ja äriüleandmise kontekstis, et korraldada üle võetava ettevõtte võlad ja vähendada järeltulija koormust. Siiski, selle võimsa efekti taga on keerulised regulatsioonid, mida määratlevad Jaapani äri- ja maksuseadused. Õiguslikult käsitletakse DES-i kui “asjalist sissemakset”, mis on eriline kapitali suurendamise vorm, ja selle rakendamine nõuab rangeid protseduure. Käesolevas artiklis selgitame üksikasjalikult DES-i õiguslikku olemust, juhtimisalaseid eeliseid ja riske, konkreetseid õiguslikke protseduure ning praktilisi aspekte, millele eriti tähelepanu pöörata, lähtudes Jaapani seadusandlusest.

Debt Equity Swap (DES) ülevaade ja selle õiguslik olemus Jaapanis

DES-i mõistmisel on kõige olulisem teada, et see on Jaapani äriühinguõiguse (2005) alusel käsitletav kui üks “mitte-rahalise sissemakse” vorme. Aktsiate ülevõtja maksab tavaliselt ettevõttele raha, kuid Jaapani äriühinguõiguse artikkel 199 lõige 1 punkt 3 lubab sissemakse eesmärgina kasutada ka rahalisi vahendeid väljaspool raha . Selline rahast väljaspool olev sissemakse on “mitte-rahaline sissemakse”. DES tehingus teeb võlausaldaja ettevõttele sissemakse mitte rahas, vaid oma “rahalise nõudega ettevõtte vastu” .

Selle tehingu tulemusena omandab ettevõte sissemakstud rahalise nõude. See tähendab, et ettevõte saab iseenda võlausaldajaks. Kui nõue ja kohustus kuuluvad samale subjektile, siis need nõuded ja kohustused kustuvad. See õiguslik mõju tuleneb Jaapani tsiviilseadustiku (1896) artikli 520 tekstis sätestatud “segiajamise” põhimõttest . Selle tulemusena saab ettevõte väljastada aktsiaid ja suurendada oma kapitali, samal ajal vastava kohustuse kustutades.

Nii omab DES-i õiguslik kvalifitseerimine mitte-rahalise sissemaksena tähendust, mis ületab lihtsat tehnilist klassifikatsiooni. Jaapani äriühinguõigus kehtestab mitte-rahalise sissemakse suhtes ranged reeglid. See on selleks, et vältida olukorda, kus väärtusetu või ülehinnatud vara sissemaksmine kahjustab ettevõtte kapitali tegelikku väärtust, põhjustades kahju teistele aktsionäridele või ettevõtte võlausaldajatele . Seetõttu on DES-i rakendamisel hädavajalik järgida täpselt kõiki mitte-rahalise sissemaksega seotud õiguslikke protseduure. Selle õigusliku olemuse mõistmine on lähtepunktiks kõigi DES-i protseduuride ja riskide mõistmiseks.

DES-i pakutavad juhtimiseelised ja potentsiaalsed riskid

DES on strateegiline valik, mis nõuab olulisi juhtimisotsuseid nii võlgnikust ettevõtte kui ka võlausaldajate jaoks. On vajalik hoolikalt kaaluda selle eeliseid ja riske.

Kõigepealt, võlgnikust ettevõtte vaatenurgast, on suurim eelis finantsseisundi põhjalik parandamine. Laenude kapitaliks muutmine vähendab bilansis kohustusi ja suurendab omakapitali. See võimaldab parandada omakapitali suhtarvu ja väljuda ülelaenatuse seisundist. Kui väliselt usaldusväärsus taastub, võib oodata uusi laene finantsasutustelt ja suhete paranemist äripartneritega. Lisaks, kuna laenude tagasimaksmine ja intresside maksmine muutuvad tarbetuks, paraneb rahavoog oluliselt, võimaldades suunata vahendeid äri taastamisse ja kasvuinvesteeringutesse.

Teisalt ei saa ettevõte ignoreerida olulisi riske. Suurim risk on juhtimisõiguse hajutamine. Finantsasutused, kes olid varem lihtsalt võlausaldajad, muutuvad aktsionärideks, omandades hääleõiguse ja otsest mõjuvõimu juhtimise üle. See võib vähendada olemasolevate aktsionäride kontrolli ja piirata juhtimisvabadust. Kuigi intressimakseid enam ei ole, võib ettevõtte taastumisel tekkida kohustus maksta dividende uutele aktsionäridele. Lisaks, kui suurendatud kapital ületab 100 miljonit jeeni, tuleb arvestada ka maksueeliste kaotamisega väikestele ja keskmise suurusega ettevõtetele.

Võlausaldaja vaatenurgast võib DES olla realistlik valik võlgades oleva ettevõtte nõuete sissenõudmiseks. Kui võlausaldaja loobub nõudest, kaotab ta selle täielikult, kuid DES-i kaudu aktsiate omandamisega võib tahtuda tulevikus kasu. Kui ettevõtte taastamine õnnestub, võib aktsiate väärtus tõusta, võimaldades saada tulu aktsiate müügist või dividenditulust, mis ületab algse nõude summa. Aktsionärina saab ettevõtte juhtimises osaledes jälgida taastamisprotsessi ja aktiivselt kaasa aidata oma investeeringu väärtuse maksimeerimisele.

Kuid võlausaldajate jaoks on riskid suured. Suurim risk on juriidiliste nõuete eelisjärjekorra kaotamine. Laenud, mis olid ettevõtte varade suhtes eelisjärjekorras, muutuvad aktsiateks, mis on kõige madalama järjekorraga nõuded. Kui ettevõte ebaõnnestub taastamisel ja likvideeritakse, muutub aktsiate väärtus nulliks ja investeeringu tagasisaamine muutub äärmiselt keeruliseks. Lisaks kaotatakse lepingulised intressitulud. Kui sihtmärkettevõte on eraettevõte, võib omandatud aktsiatel puududa turustatavus, muutes need rahaks muutmise väga keeruliseks. Põhimõtteliselt sunnib DES võlausaldajat muutma oma investeerimisstrateegiat madala riski ja tootlusega “kaitsvast” positsioonist kõrge riski ja tootlusega “ründavasse” positsiooni.

DES-i rakendamise protseduurid Jaapani äriühinguõiguse alusel

DES on reaalne sissemakse ja seetõttu peab see põhimõtteliselt järgima Jaapani äriühinguõiguse poolt kehtestatud rangeid protseduure. Selle keskmes on kohtu poolt määratud inspektori poolt läbiviidav uurimissüsteem.

Jaapani äriühinguõiguse artikkel 207 lõige 1 sätestab, et kui tehakse reaalne sissemakse, peab ettevõte taotlema kohtult inspektori määramist, et uurida, kas sissemakstava vara väärtus on asjakohane. See protseduur on oluline süsteem, mis aitab vältida sissemakstava vara ülehindamist ja tagada ettevõtte kapitali piisavust, kuid see on aeganõudev ja kulukas, mistõttu on see praktikas suur koormus.

Kuid Jaapani äriühinguõigus näeb ette olulisi erandeid sellest põhimõttest. Artikkel 207 lõige 9 loetleb mitmeid juhtumeid, kus inspektori uurimist ei nõuta teatud tingimustel, ja just need erandid muudavad DES-i rakendamise praktiliseks. DES-iga kõige rohkem seotud on sama lõike punkt 5. Selle sätte kohaselt, kui sissemakstav vara on “aktsiaseltsi rahaline nõue” ja täidetud on järgmised kaks nõuet, siis inspektori uurimist ei nõuta:

1. Rahalise nõude täitmise tähtaeg on saabunud.
2. Rahalise nõude eest määratud sissemakse väärtus ei ületa selle rahalise nõudega seotud kohustuse raamatupidamislikku väärtust.

See säte on loodud DES-i sujuvamaks muutmiseks. Kui ettevõte teeb sissemakse oma kohustusest, saab selle väärtust objektiivselt kontrollida ettevõtte raamatupidamise kaudu, mistõttu on ülehindamise risk madal ja inspektori uurimise vajadus on väike. Praktikas, kui kohustuse täitmise tähtaeg ei ole veel saabunud, kasutatakse laialdaselt meetodit, kus võlgnik-ettevõte loobub “tähtaja eelisest”, et kunstlikult tähtaega saabuma panna ja täita see nõue.

Arvestades neid sätteid, on DES-i tavapärane protseduur järgmine: esmalt lepivad ettevõte ja võlausaldaja kokku DES-i rakendamises. Seejärel otsustab ettevõtte juhatus aktsiate emiteerimise üle ja aktsionäride üldkoosolekul saavutatakse eriline otsus (põhimõtteliselt, rohkem kui pool hääleõigusega aktsionäridest peab osalema ja nende hääleõigusega aktsionäridest peab kaks kolmandikku nõustuma). Pärast heakskiitu esitab võlausaldaja aktsiate märkimise taotluse ja ettevõte jaotab aktsiad. Seejärel tuleb kahe nädala jooksul alates jõustumise päevast esitada muudatusregistreerimise taotlus õigusbüroole. Sellega seoses tuleb registreerimistaotlusele lisada aktsionäride üldkoosoleku protokoll, aktsionäride nimekiri, aktsiate märkimise tõend ja ettevõtte raamatupidamisraamatute koopiad, mis tõendavad sissemakstud rahalise nõude olemasolu ja väärtust.

Olulised juriidilised ja maksualased tähelepanekud DES-i rakendamisel Jaapanis

DES on tõhus finantsparandusmeetod, kuid selle rakendamine toob kaasa olulisi juriidilisi ja maksuriske. Nende eiramine võib kaasa tuua ettenägematuid kahjusid ja vastutust.

Eelkõige tuleb juriidiliste riskide hulgas tähelepanu pöörata “hinna täitmise kohustusele”. See tähendab, et kui sissemakstud vara väärtus jääb oluliselt alla ettevõtte määratud sissemakse summa, peavad asjaomased isikud tasuma ettevõttele puudujääva summa. Jaapani äriühingu seaduse (Japanese Companies Act) artiklid 212 ja 213 näevad ette, et sellisel juhul peavad füüsilise sissemakse tegijad (DES-i puhul võlausaldajad) ja sellega seotud värbamisülesandeid täitnud direktorid vastutama solidaarselt puudujääva summa täitmise eest. Isegi kui inspektorite uurimine on vabastatud, jääb risk, et kui hiljem hinnatakse sissemakstud nõuete väärtust sobimatuks, võidakse seda kohustust taga ajada. Seetõttu on äärmiselt oluline kinnitada, et sissemakstav nõue on juriidiliselt kehtiv ja sellel on raamatupidamislikule väärtusele vastav tegelik väärtus.

Kuid praktikas kujuneb sageli tõsisemaks probleemiks maksurisk, nimelt “võla kustutamisest saadud tulu” maksustamine. Maksuseaduse seisukohast käsitletakse ettevõtte võla kustutamist ettevõtte kasumina (tuluna) ja see on ettevõtte tulumaksu objekt. DES-i kontekstis, kui kustutatava võla raamatupidamislik väärtus on suurem kui emiteeritavate aktsiate turuväärtus, võib vahe summat käsitleda “võla kustutamisest saadud tuluna” ja see võib olla maksustatav. Näiteks, kui 100 miljoni jeeni suurune laen kustutatakse, emiteerides 50 miljoni jeeni turuväärtusega aktsiaid, võib 50 miljoni jeeni suurune vahe olla maksustatav kui võla kustutamisest saadud tulu. Olukorda, kus DES-i rakendamise tulemusena finantsparanduste tegemise asemel on vaja maksta suuri maksusummasid, mis omakorda halvendab rahavoogu, tuleb igal juhul vältida.

Õppides Jaapani kohtupraktikast: DES-i riskid ja ekspertide selgituskohustuse rikkumise juhtum

DES-i (Double Entry System – kahekordse kirjendamise süsteemi) rakendamisega kaasnevad maksuriskid on selgelt ilmnenud tegelikest kohtuasjadest. Eriti tähelepanuväärne on juhtum, kus Tokyo ringkonnakohtu (2016. aasta 30. mai) otsusega küsiti rangelt aru maksukonsultandi selgituskohustuse rikkumise eest.

Selles juhtumis tegi üks maksukonsultatsioonifirma ettepaneku oma kliendiks olevale ettevõttele viia läbi DES-i protseduur omaniku pärandimaksu strateegiana. Siiski jäi firma võlgu selgituse, et DES-i rakendamisega kaasneb ettevõttele suur kohustuste kustutamisest saadav tulu, mis toob kaasa umbes 300 miljoni jeeni suuruse ettevõtte tulumaksu. Selle tulemusena seisis DES-i rakendanud ettevõte silmitsi ootamatu suure maksukohustusega.

Kohus tunnistas maksukonsultatsioonifirma vastutust täielikult ja määras ettevõttele tekkinud kahju täies ulatuses hüvitama. Otsuses rõhutas kohus, et kohustuste kustutamisest saadava tulu maksustamise risk on maksuspetsialistide jaoks üldteada. Lisaks leidis kohus, et kui spetsialist annab nõu, on tal kohustus selgitada selliseid olulisi riske konkreetse ja piisava selgitusega, et klient saaks neist aru. Kohus järeldas, et selle kohustuse täitmata jätmine on spetsialisti hoolsuskohustuse rikkumine.

See kohtuasi toob selgelt esile, et DES ei ole lihtsalt ettevõtteõiguse protseduuriline küsimus. Isegi kui DES-i protseduur viiakse läbi õiguslikult täiuslikult, võib maksualaste mõjude eiramine põhjustada ettevõtte juhtimisele hävitava löögi. DES-i planeerimisel ja rakendamisel on hädavajalik integreeritud teadmised nii ettevõtteõigusest kui ka maksuõigusest, ja spetsialistidele on pandud äärmiselt kõrged hoolsuskohustused.

Veel üks meetod: võrdlus “pseudo-DES”-iga

Selleks, et vältida maksuriske, mis kaasnevad võlgade kustutamisega, mis tulenevad reaalsete panustega DES-st (Debt Equity Swap), kasutatakse praktikas meetodit, mida nimetatakse “pseudo-DES”-iks. See on majanduslikult identne reaalsete panustega DES-iga, kuid muudab õiguslikku vormi, et saavutada erinevaid maksuefekte.

“Pseudo-DES” koosneb kahest järjestikusest tehingust:

1. Esiteks teeb võlausaldaja ettevõttele rahalise sissemakse, nagu tavalise kolmanda osapoole suurendamise puhul, ja saab vastutasuks aktsiaid.
2. Seejärel kasutab ettevõte seda sissemakstud raha, et tasuda võlg võlausaldajale.

Selle meetodi puhul kustutatakse võlg mitte segunemise, vaid rahalise tasumise kaudu. Kuna kapitali suurendamine rahalise sissemaksega ja võla tasumine rahaga on mõlemad eraldiseisvad tehingud, siis põhimõtteliselt ei teki ettevõttel võla kustutamisest tulu ja maksuriski saab vältida.

Siiski on “pseudo-DES”-il ka riske. Kui maksuametnikud peavad seda tehingute seeriat sisuliselt üheks tervikuks ja otsustavad, et selle eesmärk on ainult maksukoormuse vähendamine, võivad nad seda pidada maksudest kõrvalehoidmiseks ja maksustada seda samamoodi nagu reaalsete panustega DES-i.

Allpool on toodud võrdlustabel reaalsete panustega DES-i ja “pseudo-DES”-i peamiste erinevuste kohta.

Kumba meetodit valida, sõltub maksuriskist, protseduuride selgusest ja maksudest kõrvalehoidmise võimalikust tuvastamisest maksuameti poolt, mis nõuab keerukat strateegilist otsustamist.

Kokkuvõte

Debt-equity swap on väga tõhus vahend ettevõtte finantsstruktuuri tervendamiseks ja taastamise võimaldamiseks. Kuid selle rakendamine sarnaneb terava mõõga käsitsemisega. On hädavajalik täpselt järgida Jaapani (Japan) ettevõtete seaduse (Japanese Corporate Law) poolt määratletud reaalse sissemakse protseduure ning juhtida tõhusalt olulist maksuriski, mida nimetatakse võla kustutamise kasumiks. Edu võti peitub selles, kuidas hallata nii õiguslikke kui ka maksualaseid aspekte, sealhulgas otsust, kas valida reaalse sissemaksega DES või pseudo-DES.

Monolith õigusbüroo pakub rikkalikku nõustamiskogemust debt-equity swap’i rakendamisel nii kodu- kui ka välismaistele klientidele. Meie meeskonnas on mitmeid inglise keelt kõnelevaid juriste, kellel on välisriikide advokaadikvalifikatsioonid, mis võimaldab meil tegeleda rahvusvaheliste juhtumitega. Pakume terviklikku tuge alates Jaapani ettevõtete seadusele vastavate tehingute koostamisest ja protseduuride läbiviimisest kuni seotud maksu- ja õigusriskide tuvastamise ning leevendamismeetmete väljapakkumiseni. Selleks, et kasutada selliseid keerulisi finantsstrateegiaid ohutult ja tõhusalt, kasutage kindlasti meie spetsialiseeritud teadmisi.