Underentreprise og udsendelse i japansk arbejdsret: Juridiske rammer og praktiske forskelle

I Japan er det som en del af forretningsstrategien yderst effektivt at udnytte arbejdskraften fra andre virksomheder for at optimere arbejdsprocesser og sikre ekspertise. Der findes dog flere juridisk klart adskilte former for denne udnyttelse, og hver især reguleres af forskellige love. Især de to hovedmodeller, “underentreprise” og “arbejdsudlejning”, adskiller sig fundamentalt i deres juridiske natur og praktiske anvendelse. Underentreprise er en kontrakt, der har til formål at fuldføre et specifikt “arbejde” og reguleres primært af den japanske civilret. Arbejdsudlejning derimod har “udbud af arbejdskraft” som sit formål og er underlagt strenge regler i henhold til en særlig lov, nemlig “Lov om udsendelse af arbejdstagere” i Japan. At forstå forskellen mellem disse to modeller nøjagtigt er ikke blot et spørgsmål om kontraktuel formalitet. Det er en afgørende forudsætning for at sikre compliance, håndtere juridiske risici og udvikle en personalestrategi, der bedst matcher virksomhedens mål. Denne artikel vil, baseret på japansk lovgivning, detaljeret forklare definitionerne af disse to modeller for udnyttelse af arbejdskraft, parternes rettigheder og forpligtelser, samt de centrale elementer, der adskiller dem, fra et fagligt perspektiv.

Den juridiske grundlag og praksis for outsourcing af forretningsprocesser i Japan

Det juridiske fundament for outsourcing af forretningsprocesser er baseret på ‘kontrakten om værk’ som defineret i den japanske civilret. Artikel 632 i den japanske civilret definerer en kontrakt om værk som en aftale, hvor den ene part forpligter sig til at fuldføre et stykke arbejde, og den anden part forpligter sig til at betale for resultatet af dette arbejde. Som det fremgår af denne artikel, er det mest essentielle kendetegn ved en kontrakt om værk fokuseringen på ‘fuldførelsen af arbejdet’. Dette ‘arbejde’ er ikke begrænset til fysiske resultater som bygninger eller fremstillede varer, men inkluderer også immaterielle tjenesteydelser som systemudvikling, transport og rengøring.

Retten og pligterne for parterne i denne kontraktstype er centreret omkring målet om at fuldføre arbejdet. Den part, der påtager sig arbejdet (entreprenøren), har pligt til at fuldføre arbejdet inden for den aftalte tidsfrist og overdrage resultatet til bestilleren. På den anden side har bestilleren pligt til at modtage resultatet af det fuldførte arbejde og betale for det. Ifølge artikel 633 i den japanske civilret skal betalingen for arbejdet som hovedregel ske samtidig med overdragelsen af det færdige arbejde.

Kernen i en kontrakt om værk er entreprenørens uafhængighed. Bestilleren køber ‘resultatet af arbejdet’ og styrer ikke direkte ‘arbejdsprocessen’, der fører til dette resultat. Derfor ligger ansvaret og autoriteten for udførelsesmetoden, arbejdsplanlægningen, tidsstyringen og specifikke instruktioner og tilsyn med entreprenørens egne medarbejdere udelukkende hos entreprenøren. Hvis bestilleren direkte giver kommandoer til entreprenørens medarbejdere, ville det være en handling, der afviger fra den juridiske natur af en kontrakt om værk. Bestillerens ansvar er begrænset, og som fastsat i forbeholdet i artikel 716 i den japanske civilret, er bestilleren kun ansvarlig for at kompensere for skader forvoldt af entreprenøren over for tredjeparter, hvis der er fejl eller forsømmelser i bestillingen eller instruktionerne. Denne autonomi for entreprenøren udgør den mest grundlæggende forskel fra arbejdsudlejning, som vil blive forklaret herefter.

Den juridiske ramme for arbejdsudlejning og forpligtelserne for virksomheder i Japan

I modsætning til kontraktarbejde, som baserer sig på den japanske civilret, er arbejdsudlejning reguleret af en specifik lov kaldet “Lov om Sikring af Korrekt Drift af Arbejdsudlejningsvirksomheder og Beskyttelse af Udsendte Arbejdstagere” (herefter “Arbejdsudlejningsloven”). Dette system er baseret på et unikt forhold mellem tre parter: udsendelsesvirksomheden, virksomheden, der modtager arbejdstagerne, og de udsendte arbejdstagere selv. Grundstrukturen i arbejdsudlejning er, at udsendelsesvirksomheden beskæftiger arbejdstagere, som arbejder under ledelse og instruktion fra modtagervirksomheden.

Arbejdsudlejningslovens artikel 2, punkt 1 definerer “arbejdsudlejning” som “at lade arbejdstagere, som man selv beskæftiger, arbejde for en anden under ansættelsesforholdet og under den andens ledelse og instruktion”. Det mest afgørende juridiske element her er “under den andens ledelse og instruktion”. Dette er en direkte ledelses- og instruktionsret over arbejdstagerne, som ikke er tilladt i kontraktarbejde, men som er juridisk acceptabelt i arbejdsudlejning.

Men som kompensation for at tillade denne ledelses- og instruktionsret, pålægges modtagervirksomheden mange juridiske forpligtelser i henhold til Arbejdsudlejningsloven. Dette afspejler lovens hensigt om, at modtagervirksomheden bør bære direkte ansvar for arbejdsmiljøet, selvom de udsendte arbejdstagere ikke er deres egne ansatte. De vigtigste forpligtelser inkluderer følgende:

Først og fremmest er det udnævnelsen af en ansvarlig leder på modtagervirksomheden. I henhold til Arbejdsudlejningslovens artikel 41 skal modtagervirksomheden udpege en ansvarlig leder for hver arbejdsplads, som skal have det overordnede ansvar for styringen af de udsendte arbejdstageres beskæftigelse. Denne leder skal håndtere klager fra de udsendte arbejdstagere og koordinere kommunikationen med udsendelsesvirksomheden.

For det andet er det oprettelsen og vedligeholdelsen af en administrationsjournal for modtagervirksomheden. Modtagervirksomheden skal oprette en journal, der indeholder oplysninger om de udsendte arbejdstageres navne, arbejdsopgaver, arbejdstider, pausetider osv., og opbevare denne journal i tre år efter kontraktens udløb.

For det tredje er det, at modtagervirksomheden i henhold til dele af den japanske arbejdsstandardlov og arbejdsmiljøloven bærer ansvaret som arbejdsgiver. For eksempel skal modtagervirksomheden, selvom de ikke direkte beskæftiger de udsendte arbejdstagere, bære ansvaret for bestemmelser relateret til arbejdstid, pauser, fridage og foranstaltninger til sikring af sikkerhed og sundhed på arbejdspladsen. Disse regler er baseret på den tankegang, at modtagervirksomheden, som drager fordel af arbejdskraften til forretningsmæssig gevinst, også bør bære et passende ansvar for beskyttelsen af disse arbejdstagere.

Kommandoforhold: Det afgørende element i at skelne mellem entreprenørarbejde og udsendelse af arbejdskraft

Som vi har set, er tilstedeværelsen eller fraværet af et “kommandoforhold” det mest afgørende og essentielle element i den juridiske skelnen mellem entreprenørarbejde og udsendelse af arbejdskraft i Japan. Selvom en kontrakt kan være betegnet som en “tjenesteydelsesaftale” eller “entreprenøraftale”, kan den juridisk betragtes som udsendelse af arbejdskraft, hvis bestilleren direkte instruerer eller administrerer entreprenørens ansatte i deres arbejde. I japansk arbejdsret prioriteres den faktiske udførelse af arbejdet over kontraktens form.

For at konkretisere dette kriterium har Japans Ministerium for Sundhed, Arbejde og Velfærd fastsat “Standarder for skelnen mellem udsendelse af arbejdskraft og entreprenørarbejde” (Arbejdsministeriets bekendtgørelse nr. 37 fra 1986 (Showa 61)). Ifølge denne bekendtgørelse skal en entreprenør for at blive anerkendt som en legitim entreprenør både “direkte anvende sin egen ansattes arbejdskraft” og “selvstændigt udføre det påtagne arbejde som sin egen virksomhed, uafhængigt af kontraktens anden part”.

Om der eksisterer et “kommandoforhold” vurderes på baggrund af en samlet betragtning af følgende elementer:

Det første er instruktion og administration af arbejdsmetoder. Hvis bestilleren giver specifikke instrukser til entreprenørens ansatte om, hvordan arbejdet skal udføres, rækkefølgen af opgaver eller tidsfordeling, tyder det på, at der er et kommandoforhold. I et legitimt entreprenørarbejde bør al denne administration være entreprenørens ansvar.

Det andet er administration af arbejdstid. Hvis bestilleren fastsætter entreprenørens ansattes start- og sluttider eller pausetider, eller direkte beordrer overarbejde eller arbejde på fridage, er det et stærkt bevis for eksistensen af et kommandoforhold. Tidsregistrering bør være noget, som entreprenøren selv håndterer.

Det tredje er administration af virksomhedens orden og involvering i personalevurdering. Hvis bestilleren bestemmer placeringen af entreprenørens ansatte, vurderer deres evne til at udføre arbejdet eller giver instrukser om tjenesteregler, betragtes det som et tab af uafhængighed mellem parterne.

For at klarlægge disse juridiske forskelle opsummerer tabellen nedenfor de vigtigste karakteristika for entreprenørarbejde og udsendelse af arbejdskraft.

Som tabellen viser, er valget mellem de to former ikke blot et spørgsmål om at bruge forskellige kontrakter, men snarere en ledelsesstrategisk beslutning om, i hvilket omfang det er nødvendigt at integrere og direkte administrere arbejdskraften i ens egen organisation.

De primære typer og tidsbegrænsninger af arbejdsudlejning i Japan

Arbejdsudlejningssystemet i Japan er opdelt i flere typer for at imødekomme virksomhedernes forskelligartede behov. Blandt disse er de primære typer ‘almindelig arbejdsudlejning’ og ‘udlejning med henblik på efterfølgende ansættelse’. Almindelig arbejdsudlejning er den mest standardiserede form for udlån, der har til formål at imødekomme virksomhedernes fleksible behov for arbejdskraft, såsom personaleforstærkning i travle perioder eller midlertidig håndtering af specialiserede opgaver.

På den anden side kombinerer ‘udlejning med henblik på efterfølgende ansættelse’ udlån og jobformidling i en særlig form. Under dette system bliver arbejdstagere udlånt i en periode på op til seks måneder, med det formål at udlånsfirmaet i fremtiden vil ansætte arbejdstageren direkte (som fastansat eller kontraktansat). Denne udlånsperiode fungerer som en prøveperiode, hvor virksomheden og arbejdstageren kan vurdere hinandens egnethed. Derfor er det, i modsætning til almindelig arbejdsudlejning, tilladt at gennemføre udvælgelsesaktiviteter såsom gennemgang af CV’er og interviews før udlånets start i tilfælde af udlån med henblik på efterfølgende ansættelse.

Desuden har den japanske lov om arbejdsudlejning strenge begrænsninger på brugen af udlånte arbejdstagere for at sikre stabiliteten i deres ansættelse. Dette er almindeligvis kendt som ‘3-års-reglen’. Reglen anvendes på to forskellige niveauer.

Det ene niveau er ‘tidsbegrænsning på virksomhedsniveau’. Dette begrænser den periode, en given virksomhed (såsom en fabrik eller et kontor) kan modtage udlånte arbejdstagere til, som hovedregel, maksimalt tre år. Denne periode begynder at løbe fra den dag, virksomheden første gang modtager en udlånt arbejdstager. Dog kan denne tidsbegrænsning forlænges hvert tredje år gennem en korrekt procedure, der inkluderer at indhente meninger fra flertallet af fagforeningen eller repræsentanter for flertallet af arbejdstagerne på arbejdsstedet.

Det andet niveau er ‘tidsbegrænsning på individniveau’. Dette begrænser den periode, en enkelt udlånt arbejdstager kan arbejde i den samme organisatoriske enhed (såsom en afdeling eller sektion) hos udlånsfirmaet, til maksimalt tre år. Selv hvis perioden på virksomhedsniveau forlænges, kan den samme person ikke fortsætte med at arbejde i den samme afdeling i mere end tre år. I sådanne tilfælde skal udlånsfirmaet enten flytte arbejdstageren til en anden afdeling eller skifte til direkte ansættelse.

Der er dog visse undtagelser til denne 3-års-regel. For eksempel er udlånte arbejdstagere, der har indgået en ubegrænset ansættelseskontrakt med udlåneren, arbejdstagere over 60 år, arbejdstagere, der er beskæftiget med tidsbegrænsede projekter med en klar slutdato, eller arbejdstagere, der er udlånt som erstatning for medarbejdere på barsels- eller forældreorlov, ikke underlagt denne tidsbegrænsning. Denne 3-års-regel er ikke blot en compliance-frist, men har også en politisk hensigt om at forhindre virksomheder i at bruge udlånt arbejdskraft ubegrænset i kerneforretningen og tilskynde til langsigtede personaleplaner.

Praktiske overvejelser og gennemgang af vigtige retsafgørelser under japansk ret

I praksis er den mest betydningsfulde juridiske risiko ‘skjult outsourcing’, hvor en kontrakt formelt set er et entreprenørforhold, men i realiteten udfører bestilleren instruktioner over for arbejdstageren. Hvis det vurderes at være skjult outsourcing, kan det betragtes som en ulovlig handling, der undgår reguleringen af arbejdsudlejningsloven, og det kan blive genstand for administrativ vejledning og sanktioner.

Den største ledelsesrisiko i forbindelse med skjult outsourcing er, at en domstol anerkender, at der er etableret en implicit arbejdskontrakt direkte mellem bestilleren og arbejdstageren. Hvis en implicit arbejdskontrakt anerkendes, vil bestilleren bære alle de juridiske ansvar som en direkte arbejdsgiver, herunder restriktioner ved afskedigelse og forpligtelsen til at tilmelde arbejdstageren til socialforsikring.

Som et førende eksempel på dette område i Japan kan Panasonic Plasma Display-sagen (Højesterets dom af 18. december 2009 (2009)) nævnes. I denne sag hævdede en arbejdstager, der arbejdede på en Panasonic-fabrik som ansat i et entreprenørfirma, at der var etableret en implicit arbejdskontrakt med Panasonic, da han faktisk modtog direkte instruktioner fra Panasonics ansatte.

Højesteret omstødte afgørelsen fra de lavere retsinstanser og afviste etableringen af en implicit arbejdskontrakt. I sin begrundelse angav Højesteret vigtige kriterier for bedømmelse. Nemlig, at det faktum alene, at bestilleren har givet instruktioner til entreprenørfirmaets arbejdstager (en tilstand af skjult outsourcing), ikke umiddelbart betyder, at der er etableret en implicit arbejdskontrakt. For at en kontrakt skal anerkendes, er det nødvendigt med yderligere omstændigheder, såsom at bestilleren væsentligt er involveret i beslutninger om ansættelse eller behandling (såsom løn) af arbejdstageren, eller at entreprenørfirmaet kun er en nominel enhed, og bestilleren kan betragtes som den faktiske arbejdsgiver.

Dette præcedens skaber to vigtige implikationer for ledere. Den ene er en vis beroligelse i, at selvom der er mangler i styringen af kommandokæden, fører det ikke automatisk til direkte ansættelsesansvar. Den anden er en mere alvorlig advarsel: Jo mere en bestiller involverer sig i entreprenørfirmaets fundamentale personalemyndighed og arbejdsstyring, desto større er risikoen for, at en domstol vil anerkende en direkte ansættelsesforhold ud over kontraktens form. Derfor er det afgørende at respektere entreprenørens uafhængighed og strengt adskille kommandokæden for at undgå juridiske risici med sikkerhed.

Konklusion

I det japanske arbejdsretssystem er det yderst vigtigt at skelne mellem entreprisekontrakter og udsendelse af arbejdstagere. Entreprisekontrakter er baseret på den japanske civilret og har til formål at “fuldføre et arbejde”, hvor entreprenøren autonomt styrer sine egne arbejdstagere. I modsætning hertil har udsendelse af arbejdstagere til formål at “tilbyde arbejdskraft” under den særlige regulering af loven om udsendelse af arbejdstagere, hvor modtageren af arbejdskraften har direkte kommando og kontrol, men også påtager sig mange juridiske forpligtelser. Valget mellem disse to former er ikke blot et kontraktmæssigt spørgsmål, men snarere en strategisk beslutning for virksomheden om, hvorvidt de søger en uafhængig service eller en arbejdsstyrke, der er integreret i deres egen organisation. Fejlagtig anvendelse af disse relationer kan medføre alvorlige juridiske risici. Derfor er omhyggelig udformning af kontrakter og streng styring af daglige operationer nøglen til at sikre overholdelse af lovgivningen og stabil gennemførelse af forretningen.

Monolith Advokatfirma har en omfattende track record inden for arbejdsret, herunder de temaer, der er nævnt her, for en bred vifte af klienter i Japan. Vores firma har flere medarbejdere, der er kvalificerede udenlandske advokater og taler engelsk, hvilket gør det muligt for os at tilbyde klar og praktisk juridisk rådgivning om de komplekse aspekter af japansk arbejdsret, som virksomheder med international virksomhed står over for. Fra opbygning af passende kontrakter til etablering af arbejdsstyringsstrukturer og rådgivning om overholdelse, tilbyder vi omfattende support tilpasset til jeres virksomheds behov.