El efecto legal del acuerdo básico en los contratos de M&A

Los contratos relacionados con las transacciones de fusiones y adquisiciones (M&A) varían según la etapa de negociación entre el comprador y el vendedor.

En este artículo, explicaremos el acuerdo básico que las empresas compradoras y vendedoras que están considerando transacciones de M&A suelen firmar en la etapa de negociación.

¿Qué es un Acuerdo Básico?

Un Acuerdo Básico también se conoce como Memorándum, Carta de Intención (LOI, por sus siglas en inglés) o Memorándum de Entendimiento (MOU, por sus siglas en inglés).

El tipo de transacciones de fusiones y adquisiciones (M&A) y los contratos necesarios varían según el caso, y por lo tanto, el contenido del Acuerdo Básico también cambia. En términos generales, existen métodos como la adquisición de acciones, la transferencia de negocios y la reorganización corporativa. En la adquisición de acciones, existen métodos como la transferencia de acciones a través de transacciones relativas, la transferencia de acciones a través de ofertas públicas de adquisición y la asignación a terceros. La reorganización corporativa incluye métodos como fusiones, intercambios de acciones, transferencias de acciones y divisiones de empresas. Además, existen métodos que combinan la división de empresas y la transferencia de acciones, así como la oferta pública de adquisición y el intercambio de acciones.

De esta manera, las transacciones de M&A son bastante diversas, y el contenido del Acuerdo Básico, que sirve como puente para el contrato final, también cambia según el esquema.

El significado del Acuerdo Básico radica en alentar a las partes del contrato a negociar hacia la conclusión del contrato final, formar un acuerdo sobre puntos importantes, aclarar el contenido de la transacción y otorgar el derecho exclusivo de negociación, entre otros aspectos.

Generalmente, se establecen los asuntos acordados provisionalmente en una etapa en la que no se ha llevado a cabo la inspección y auditoría de la empresa en cuestión, también conocida como diligencia debida (due diligence, en este artículo se denota principalmente como “DD”). Por lo tanto, se crea con la premisa de cambiar el contenido. Por lo tanto, es común que las diversas cláusulas no tengan fuerza legal vinculante, con la excepción de algunas cláusulas.

Cláusulas del Acuerdo Básico

Las cláusulas principales del Acuerdo Básico generalmente incluyen el contenido de la transacción, el derecho exclusivo de negociación, las garantías de representación, la cooperación con la Due Diligence (DD), entre otros. Explicaremos cada cláusula asumiendo un Acuerdo Básico que precede a un contrato de transferencia de acciones en el contrato final.

Detalles de la transacción

Artículo 1 (Condiciones del contrato)
1 Ambas partes, A y B, han acordado negociar de buena fe para celebrar un contrato de transferencia de acciones (en adelante, “Contrato Final”) en el que A transferirá a B todas las acciones emitidas (en adelante, “Acciones en Cuestión”) de la compañía objetivo (C) que posee A, y B las aceptará.
2 El monto total del precio de transferencia de las Acciones en Cuestión será de XX yenes. Sin embargo, el monto total oficial del precio de transferencia de las Acciones en Cuestión se determinará en el momento del Contrato Final.

Esta cláusula establece los detalles de la transacción, el esquema de la transacción (métodos de M&A como transferencias de acciones, fusiones, divisiones de empresas, etc.), el precio de la transacción, etc.

El contenido estipulado en el acuerdo básico puede variar dependiendo de la etapa de las negociaciones, por lo que puede estar basado en la premisa de que el contenido cambiará debido a las negociaciones después de la conclusión, o puede estar estipulado en un contenido cercano al acuerdo final.

En particular, en lo que respecta al precio de compra, a menudo se estipula sin llegar a un acuerdo de manera legalmente vinculante, y en cuanto al precio de compra final, se puede estipular que el precio oficial se determinará en el momento del Contrato Final, o que es posible hacer ajustes en ciertos casos (por ejemplo, si se descubre una nueva circunstancia importante que afecta al precio de compra después de la realización de la Due Diligence).

Período de validez

Artículo 2 (Período de validez)
El período de validez de este acuerdo será desde la fecha de celebración del acuerdo hasta el día 〇 del mes 〇 del año 〇 de la era Reiwa (año 〇 del calendario gregoriano). Sin embargo, si las partes acuerdan por escrito extender el período de validez de este acuerdo, se seguirá dicho acuerdo.

Esto establece el período durante el cual se reconoce la eficacia del acuerdo básico. Generalmente, suele ser de aproximadamente 3 a 6 meses.

Derecho de Negociación Exclusiva

Artículo 3 (Derecho de Negociación Exclusiva)
1 Desde hoy hasta el día ● del mes ● del año ●, el Partido A garantiza que no llevará a cabo ninguna negociación, acuerdo o contrato con un tercero, aparte del Partido B, en relación con una transacción similar a la transacción en cuestión.
2 No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si el Partido A recibe una propuesta de un tercero en relación con una transacción similar a la transacción en cuestión, y se juzga razonablemente que no responder a dicha propuesta sería una violación del deber de diligencia del director del Partido A, el Partido A puede llevar a cabo negociaciones con un tercero pagando una multa de XX millones de yenes al Partido B.

En el acuerdo básico, puede haber casos en los que se otorga el derecho de negociación exclusiva a la empresa candidata a compradora por parte de la empresa vendedora. Por otro lado, también hay casos en los que el comprador puede estipular o proporcionar información a otras empresas candidatas a compradoras, y el contenido que se estipula varía según la relación de poder entre las dos partes.

Desde el punto de vista del comprador, se espera que se realice una diligencia debida (DD), entrevistas de gestión, etc., de manera concentrada durante un cierto período de tiempo después de esto, por lo que se espera que se invierta una cantidad considerable de tiempo y dinero en el examen de la empresa vendedora. Para minimizar el riesgo de que el vendedor se mueva a negociaciones con otras empresas candidatas a compradoras, a menudo se solicita un derecho de negociación exclusiva que sea favorable para el comprador.

Por otro lado, desde el punto de vista del vendedor, a menudo se desea negociar con la empresa candidata a compradora que ofrece las condiciones más favorables, por lo que se tiende a ser cauteloso al otorgar el derecho de negociación exclusiva. Por lo tanto, incluso si se estipula el derecho de negociación exclusiva en el acuerdo básico, puede haber casos en los que se otorga un período de tiempo de aproximadamente 3 a 6 meses a petición del vendedor.

Además, puede haber casos en los que se estipula una excepción al derecho de negociación exclusiva para proporcionar una oportunidad de venta a una empresa candidata a compradora más óptima, como una cláusula favorable para el vendedor. Esto es para asegurar la oportunidad del vendedor de seleccionar el destino de venta óptimo y evitar una violación del deber de diligencia del director del vendedor. Esta cláusula se conoce también como cláusula de salida fiduciaria (cláusula Fiduciary out).

Desde el punto de vista del comprador, el tiempo y el dinero invertidos en la diligencia debida, etc., pueden ser desperdiciados si se aplica fácilmente la cláusula de excepción. Por lo tanto, puede haber casos en los que se estipula que el vendedor tiene la obligación de pagar una cierta cantidad de dinero (multa) al comprador en caso de que se aplique la cláusula de excepción.

Declaración y Garantía

Artículo 4 (Declaración y Garantía)
La Parte A declara y garantiza a la Parte B que, en el momento de la celebración de este acuerdo, lo siguiente es verdadero y preciso:
(1) Declaración y garantía sobre el vendedor (Parte A)
A. La Parte A es una sociedad anónima válidamente constituida y existente de acuerdo con la ley japonesa.
B. La Parte A no está insolvente, no se ha presentado ninguna solicitud de inicio de procedimientos de quiebra contra la Parte A, y no existe ninguna causa para ello.
C. La Parte A posee legal y válidamente todas las acciones objeto de este acuerdo.
D. La Parte A no es una fuerza antisocial. No existe ninguna relación o interacción, directa o indirecta, entre la Parte A y las fuerzas antisociales, incluyendo transacciones, pagos de dinero, provisión de beneficios, etc. No hay hechos que indiquen que la Parte A ha empleado a alguien que pertenezca a las fuerzas antisociales como director o empleado.
(2) Declaración y garantía sobre la empresa objetivo (Parte C)
A. La Parte C es una sociedad anónima válidamente constituida y existente de acuerdo con la ley japonesa.
B. La Parte C no está insolvente, no se ha presentado ninguna solicitud de inicio de procedimientos de quiebra contra la Parte C, y no existe ninguna causa para ello.
C. El número total de acciones que la Parte C puede emitir es de 〇, y el número total de acciones emitidas es de 〇. Todas estas son acciones ordinarias emitidas legal y válidamente. La Parte C no ha emitido ni otorgado acciones u otros valores, excepto estas acciones, y ningún tercero tiene derechos sobre ellas.
D. La Parte C ha cumplido con todas sus obligaciones de pago de remuneraciones, salarios, dinero, etc. a sus directores y empleados, y no existen remuneraciones o salarios impagos.
E. No hay litigios pendientes contra la Parte C por parte de terceros, ni existe la posibilidad de ello.
F. La Parte C no es una fuerza antisocial. No existe ninguna relación o interacción, directa o indirecta, entre la Parte C y las fuerzas antisociales, incluyendo transacciones, pagos de dinero, provisión de beneficios, etc. No hay hechos que indiquen que la Parte C ha empleado a alguien que pertenezca a las fuerzas antisociales como director o empleado.

Esta es una cláusula en la que una parte declara y garantiza a la otra parte que ciertos asuntos son verdaderos y precisos en un determinado momento.

Las cláusulas de declaración y garantía suelen ser más detalladas en el momento del contrato final, como un contrato de transferencia de acciones, teniendo en cuenta la diligencia debida (DD). Además de los elementos mencionados anteriormente, pueden incluir derechos de propiedad intelectual, documentos contables, bienes inmuebles, bienes muebles, derechos de propiedad intelectual, activos, créditos, contratos celebrados, asuntos laborales, impuestos y tasas públicas, pensiones, seguros, etc. Aunque puede que no se mencionen en el momento de la celebración del acuerdo básico, es común incluirlos desde la etapa de celebración del acuerdo básico, incluso las cláusulas de cooperación en la DD, con el fin de esperar una divulgación activa de información por parte de la otra parte.

Cooperación en la DD

Artículo 5 (Due Diligence)
La Parte B acuerda que, durante un período de X meses a partir de la fecha de firma de este Acuerdo Básico, puede llevar a cabo una investigación (en adelante, “Due Diligence”) con respecto a la Parte C, y que los abogados, contadores públicos y otros profesionales designados por la Parte B pueden participar en dicha investigación. Las Partes A y C cooperarán en la medida en que no interfiera con la gestión de sus negocios.

Esta cláusula establece el alcance de la Due Diligence y las obligaciones de cooperación, entre otras cosas.

Los tipos de Due Diligence incluyen Due Diligence de Negocios, Due Diligence Financiera y Due Diligence Legal, pero también puede haber Due Diligence de Recursos Humanos, Due Diligence de IT, Due Diligence Ambiental, etc. Tanto el vendedor como el comprador realizan la Due Diligence, pero generalmente se asume que el comprador realizará la Due Diligence con respecto al vendedor, como se indica en el Artículo 5 anterior.

Como comprador, el objetivo es obtener resultados efectivos y precisos en un período de tiempo limitado, lo que requiere la cooperación del vendedor. Por lo tanto, es común que las obligaciones de cooperación del vendedor en la Due Diligence se estipulen en el Acuerdo Básico, como se mencionó anteriormente.

Sin embargo, si el vendedor está dispuesto a negociar con el comprador, el significado de estipular tales obligaciones es bajo. Además, es irracional exigir la divulgación de información utilizando la obligación de cooperar en la Due Diligence incluso si las negociaciones entre el vendedor y el comprador se rompen. Por lo tanto, a veces se considera que las obligaciones de cooperación en la Due Diligence no tienen fuerza legal vinculante. Cuando las obligaciones de cooperación en la Due Diligence se establecen en el Acuerdo Básico como legalmente vinculantes, el vendedor deberá negociar para limitar el alcance de estas obligaciones.

Obligación de diligencia en la gestión

Artículo 6 (Obligación de diligencia en la gestión)
1. Las partes A y C deben llevar a cabo la ejecución de sus tareas y la gestión de sus propiedades con la diligencia de un buen administrador hasta la conclusión del contrato final.
2. Las partes A y C no deben realizar ninguna de las acciones enumeradas a continuación ni ninguna otra acción que tenga un impacto significativo en la gestión de C. Sin embargo, esto no se aplica si hay un consentimiento previo por escrito de la parte B.
(1) Transferencia, disposición o establecimiento de un derecho de arrendamiento de activos significativos
(2) Aumento o disminución del capital
(3) Cambio en la composición de la junta directiva
(4) Incurrir en una gran cantidad de nueva deuda u otras acciones que impliquen asumir deudas
(5) Inversiones en equipos que superen los X miles de yenes
(6) Cualquier otra acción que pueda causar un cambio significativo en la situación financiera o en las perspectivas de ganancias y pérdidas futuras

Establece que el vendedor tiene la obligación de ejercer un alto grado de cuidado para no dañar el valor de la empresa en cuestión.

Esta cláusula se establece para proteger la posición del comprador y asegurar que el valor de la empresa en cuestión no se dañe durante el período de negociación.

Obligación Legal

Artículo 7 (Obligación Legal)
Este acuerdo, a excepción de los artículos 〇, 〇 y 〇, no tendrá obligación legal.

Esta es una cláusula para aclarar las cláusulas del acuerdo básico que tienen obligación legal.

El acuerdo básico es un acuerdo provisional en la etapa antes de la diligencia debida (DD) antes del contrato final, por lo que normalmente no tiene obligación legal. Sin embargo, hay algunas cláusulas que se desea que tengan obligación legal. Dependiendo del caso concreto, será importante definir el alcance de la obligación legal entre las partes en las negociaciones futuras.

Confidencialidad

Además de los puntos que hemos mencionado hasta ahora, puede haber cláusulas relacionadas con la confidencialidad. Estas suelen establecerse si no se ha firmado un acuerdo de confidencialidad antes de la firma del acuerdo básico.

En cuanto a las cláusulas de confidencialidad, a veces se firma un acuerdo de confidencialidad antes de firmar el acuerdo básico, y en tales casos, la necesidad de incluirlo en el acuerdo básico es baja. Sin embargo, incluso si ya se ha firmado un acuerdo de confidencialidad, si se desea mantener en secreto el hecho de la firma del acuerdo básico, se volverá a estipular en el acuerdo básico para ampliar el alcance de la información confidencial.

Resumen

Los contratos y tipos de transacciones que se celebran en las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) varían según el caso, y la configuración de las cláusulas del acuerdo básico también es diversa.

Además, se requiere una experiencia más especializada y abundante para idear expresiones dependiendo del momento en que se celebra el acuerdo básico.

Para evitar problemas en el futuro, recomendamos consultar con un abogado especializado y preparar cuidadosamente.