시스템 개발에서의 도급계약과 준위임 계약의 구분과 차이점

시스템 개발의 수발주에서는, 위탁 계약서, 업무위탁계약서, 시스템 개발 계약서 등, 다양한 제목의 계약서가 교환되고 있습니다.

법률에서는, 계약을 체결한 한 쪽이 업무(즉, 개발 업무 등)를 맡고, 다른 쪽이 그에 대해 보수를 지불하는 계약을, ‘일본어로는 수임 계약’과 ‘일본어로는 준위임 계약’으로 구분하고 있습니다.

간단히 말하면,

• 수임 계약 : “약속된 것을 납품하면 보수를 받을 수 있는” 계약

• 준위임 계약 : “보수를 받고, 그 보수에 상응하는 노력을 하여 최선을 다하는” 계약

입니다.

시스템 개발은 위탁인가, 준위임인가

시스템 개발은 ‘약속된 것’인 시스템을 만들어내는 것을 목표로 하며, 위에서 언급한 구분에 따르면 위탁 계약이라고 생각할 수 있지만, 그렇게 단순하지는 않습니다. 시스템 개발은 법률이 가정하는 전형적인 위탁 계약과는 약간 실체가 다르기 때문입니다.

전형적인 위탁 계약의 예로는 맞춤형 슈트가 있습니다. 슈트의 경우, 치수 등이 결정되면 계약 당사자 간에 완성품의 이미지를 쉽게 이해할 수 있으며, 완성된 것이 주문에 부합하는지 판단하기도 쉽습니다. 그러나 시스템 개발에서는, 시스템의 전체 이미지를 쉽게 이해할 수 있는 자료는 일반적으로 존재하지 않으며, 발주자에게는 전체 이미지를 파악하는 것이 어렵다고 할 수 있습니다. 또한, 개발되는 시스템에는, 성질이 다른 과정을 거쳐 점차 구체화되는 특성이 있습니다.

따라서, 시스템 개발의 일부 과정, 특히 초기 단계에서의 계약의 성격이, 작업의 완성을 약속하는 ‘위탁 계약’인지, 최선을 다하는 ‘준위임 계약’인지, 구분이 문제가 되는 경우가 많다고 할 수 있습니다. 그리고 이 구분에 따라, 작업이 완성되지 않았을 경우 시스템 개발 회사가 받을 수 있는 보수가 없어지는 등, 계약 당사자 중 한쪽이 과도하고 많은 금전적 부담을 강요받게 되므로, 어느 계약에 해당하는지 구분하는 것은 중요합니다.

그래서, 위탁 계약과 준위임 계약의 차이, 어느 계약을 체결해야 하는지, 두 계약의 구분 기준에 대해 설명하겠습니다.

용역계약과 준위탁계약의 차이점

먼저, 민법상의 용역계약과 준위탁계약의 규정 차이점과 특약을 체결한 경우의 처리에 대해 설명하겠습니다.

용역계약의 보수 수령, 해지, 하자보증책임, 재위탁 및 특약

용역계약이란, 당사자 중 한쪽(용역자/벤더)이 특정 작업을 완성할 것을 약속하고, 다른 쪽(주문자/위탁자)이 그 작업의 결과에 대해 보수(용역대금)를 주는 것을 약속하는 계약입니다.

‘작업의 완성’은 예를 들어, 양 당사자의 인식이 일치한 ‘계획서’, ‘요구사항 정의서’, ‘기본 설계서’, ‘프로그램’, ‘시스템’ 등의 산출물의 작성을 들 수 있습니다.

보수 수령

작업이 완성되지 않으면, 용역자/벤더는 보수를 얻을 수 없습니다. 작업 완성 전에 지불받고 싶다면, 선불의 특약을 체결해야 합니다. 용역계약형의 시스템 개발 사업에서 ‘작업의 완성’은 매우 중요한 개념입니다. 아래 기사에서 자세히 설명하고 있습니다.

https://monolith.law/corporate/completion-of-work-in-system-development[ja]

또한, 여기서 말하는 ‘작업의 완성’은, 시스템 개발의 경우, 일반적으로 ‘검수’를 거쳐 인정됩니다.

https://monolith.law/corporate/estimated-inspection-of-system-development[ja]

특약을 체결했더라도, 프로젝트 중단 등으로 작업이 완성되지 않는 경우에는, 용역자/벤더는, 주문자/위탁자에게, 부당이득이라는 이유 없는 이득으로, 이미 받은 보수를 돌려주어야 합니다. 이것이 준위탁계약과의 가장 큰 차이점입니다.

해지

양 당사자에게 채무불이행(약속 위반)이 없었던 경우, 주문자/위탁자는, 작업이 완성될 때까지의 기간 동안, 손해를 배상하고 계약을 해지할 수 있습니다. 이 경우의 ‘손해’는, 용역자/벤더가 지출한 비용과, 얻을 수 있었을 보수에서, 작업 완성 의무를 면제받아 절약할 수 있었던 비용을 차감한 금액이 됩니다. 반면, 용역자/벤더는 해지할 수 없습니다.

상대방에게 채무불이행이 없는 한 해지할 수 없다는 특약을 체결하면, 용역자/벤더는, 위에서 언급한 것처럼 계약 위반이 없음에도 불구하고 언제든지 해지당하는 위험이 없어집니다.

하자보증책임

작업의 목적물에 하자가 있는 경우, 주문자는, 하자수정 청구, 손해배상 청구, 계약의 목적이 달성되지 않을 때에는 해지할 수 있습니다.

하자는, 결점·결함을 의미하며, 계약의 취지에 비추어 목적물이 가지는 품질·성능이 결여되어 있는 경우에 인정됩니다. 계약에서 예정되었던 마지막 공정까지 완료하고 완성된 후, 시스템이 약속한 사양·성능에 이르지 않은 경우가 ‘하자’에 해당합니다.

판례에서는, 대학의 시스템 구축에 대해, 개인정보 유출 등에 관한 버그는 하자가 아니라고 판단되었지만, 해당 시스템에서 필수적인 배타제어가 없는 것은 ‘하자’에 해당한다고 인정된 사례가 있습니다. 하자보증책임을 부담하지 않거나, 보증책임을 부담하는 기간을 단축하는 내용의 특약을 체결할 수 있습니다.

참고로, 하자보증책임에 관해서는, 아래 기사에서 자세히 설명하고 있습니다.

https://monolith.law/corporate/defect-warranty-liability[ja]

재위탁

용역자/벤더는, 재위탁을 자유롭게 할 수 있습니다. 재위탁이 금지되는 내용의 특약을 체결하면, 재위탁을 할 수 없게 됩니다.

준위탁계약의 보수 수령, 해지, 하자보증책임, 재위탁 및 특약

준위탁계약이란, 어떤 사람(수임자/벤더)이 다른 사람(위임자/위탁자)으로부터 위임을 받아 업무 처리를 수행하는 것을 목적으로 하는 계약입니다. 그리고 수임자는 선량한 관리자의 주의의무라는, 가지고 있는 능력을 발휘하여 합리적으로 업무를 수행하는 의무를 부담합니다. 즉, “최선을 다한다”는 것입니다.

전형적인 예로는 의료행위가 있으며, 치료라는 결과까지 책임을 지지 않지만, 치료행위 과정에서는 표준 수준 이상의 것을 제공하는 것을 약속하는 것입니다.

용역계약과 크게 다른 점은, 작업의 결과까지 책임을 지지 않아도 된다는 점입니다.

보수 수령

용역계약과 달리, 작업이 완성되지 않아도, 업무 처리 자체가 적절하게 이루어졌다면, 수임자/벤더는 보수를 얻을 수 있습니다. 또한, 수임자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인해 이행 중간에 위임이 종료된 경우, 수임자는 이미 한 이행의 비율에 따라 보수를 청구할 수 있습니다.

참고로, 2017년에 공포되어(2020년 4월 시행) 채권법 개정에서는, 준위탁인 경우에도, 달성된 성과에 대해 보수가 지급되는 경우도 있으며, 그 경우, 원칙적으로 성과 완성 후에 보수 지급을 청구할 수 있다는 규정이 마련되었습니다.

한번 결정된 보수를 시스템 개발의 경과 등을 고려하여 증액할 수 있는지에 대한 문제에 대해서는, 다른 기사에서 자세히 설명하고 있습니다.

https://monolith.law/corporate/increase-of-estimate[ja]

해지

상대방에게 채무불이행이 없는 경우에도, 위임자/위탁자뿐만 아니라, 용역계약과 달리, 수임자/벤더도 언제든지 계약을 해지할 수 있습니다.

상대방에게 채무불이행이 없는 한 해지할 수 없다는 특약을 체결하면, 위에서 언급한 것처럼 이유 없이 언제든지 해지당하는 위험이 없어집니다.

위탁자의 사정으로 시스템 개발이 중단된 경우의 법적 문제에 대해서는 아래 기사에서 자세히 설명하고 있습니다.

https://monolith.law/corporate/interrruption-of-system-development[ja]

하자보증책임

하자보증책임의 규정은, 용역계약과 달리, 존재하지 않습니다. ‘하자보증책임’이나, 앞서 언급한 ‘검수’는, 시스템 개발과 관련된 법률 용어로서 어느 정도 유명하다고 생각되지만, 이들은 용역계약의 경우에만 등장하는 개념입니다. 그러나, 수임자는 “최선을 다한다”는 선량한 관리자의 주의의무를 부담하고 있으며, 합리적인 업무 수행을 하지 않으면, 채무불이행에 기초한 손해배상 청구나 해지가 이루어질 수 있습니다.

특히 시스템 개발에서 벤더 측이 부담하는 의무로는, 프로젝트 관리 의무 등이 있습니다.

재위탁

수임자/벤더는, 재위탁은, 용역계약과 달리, 원칙적으로 할 수 없습니다. 재위탁을 하려면, 그 내용의 특약을 체결합니다.

이 부분은, 실무적으로도 문제가 되는 경우가 많아, 주의가 필요합니다. “시스템 개발이라면, 재위탁은 특별히 명시가 없으면 할 수 있을 것이다”라는 판단으로, 준위탁형의 개발 사업을 재위탁 허가의 특약 없이 계약하게 되면, “재위탁을 행한 것” 자체를 계약 위반으로 주장될 수 있는 상황이 됩니다.

발주자인 위탁자 측도 의무를 부담해야 한다

참고로, 여기까지의 이야기는, 기본적으로는, 수주자인 벤더 측이 부담하는 의무에 관한 것이지만, 많은 인력이나 작업시간이 필요한 시스템 개발의 현장에서는, 발주자인 위탁자 측에도, 일정한 ‘협력 의무’가 부과됩니다. 이 점에 대해서는 다른 기사에서 자세히 설명하고 있습니다.

https://monolith.law/corporate/user-obligatory-cooporation[ja]

용역 계약과 준위탁 계약, 어느 것을 선택해야 할까?

개발사/벤더에게의 장단점

개발사/벤더에게 ‘용역 계약’의 장점은, 인력을 적게 투입하고 잘하면 준위탁보다 이익을 볼 수 있다는 것입니다. 준위탁과 달리, 용역은 ‘완성시키는 것’이 의무이며, 반대로 말하면, 인력을 줄이거나 업무를 효율화하여 비용을 얼마나 절감하든, 완성만 시키면 의무를 이행한 것이 됩니다.

단점은,

• 작업이 완료될 때까지 보수를 확실히 받을 수 없다
• 요구사항을 충족시키기 위해 처음에 예상하지 못한 작업 시간이 발생한 경우, 추가 작업의 비용 부담이 발생하고 반대로 적자가 될 가능성이 있다
• 결함 보증 책임을 지게 된다
• 요구사항을 충족시키기 위해 처음에 예상하지 못한 작업 시간이 발생하더라도, 그런 추가 작업 등 예정보다 증가한 작업 시간의 비용 부담이 발생하고 반대로 적자가 될 수 있다
• 결함 보증 책임을 지게 된다

등이 있습니다.

‘준위탁 계약’의 장점은 다음과 같습니다.

• 작업이 완료되지 않아도 보수를 지급받을 수 있다
• 증가한 작업 시간의 비용 부담을 받을 수 있다
• 작업을 완료하고 결함이 없는 것을 만드는 무거운 책임을 지지 않아도 된다
• 용역과 달리, 준위탁은 ‘보수에 상응하는 노력을 하는 것’이 의무 내용이며, 따라서, 그 의무를 이행하기 위한 비용을 사전에 예측하기 쉽다

발주자/위탁자에게의 장단점

발주자/위탁자에게 ‘용역 계약’의 장점은 다음과 같습니다.

• 작업이 완료될 때까지 보수를 지급하지 않아도 된다(선불하더라도 돌려받을 수 있다)
• 지급해야 할 보수가 고정되므로, 추가 작업 등으로 인해 증가한 작업 시간의 비용 부담이 없다

단점은, 손실 발생 위험을 피하기 위해 고액의 견적을 제시받을 수 있다는 점입니다.

‘준위탁 계약’의 장점은 용역보다 저렴한 견적을 기대할 수 있다는 것입니다. 단점은, 작업을 완료하는 책임까지 수임자/벤더에게 지우지 못하고 처음에 예상하지 못한 작업 시간이 발생한 경우, 그런 추가 작업 등 예정보다 증가한 작업 시간의 비용 부담이 발생한다는 것입니다.

판례

판례에서는 요구사항 정의, 기본 설계 확인까지는 준위탁 계약으로 판단된 사건, 기본 설계 후 공정에서 단위 테스트에 이르는 작업에 대해 용역 계약으로 판단된 사건 등이 있습니다.

용역 계약, 준위탁 계약 중 어느 계약을 체결해야 하는가

공정에 따라 모델 계약의 유형 계약을 체결하는 것이 고려될 수 있지만, 개발 대상의 난이도·내용, 받고 싶은/준비할 수 있는 금액, 상대방의 의도나 양자의 힘의 관계, 그리고 처음에 성과물의 완성 이미지를 상상하고 계약서에 기재할 수 있는지 등, 경영면·법적 측면에서, 각사의 개별적인 상황에 따라 판단하고, 협상하여 결정해야 할 것입니다.

보수가 미지급된 경우의 법적 문제나 검토 사항에 대해서는 아래 기사에서 자세히 설명하고 있습니다.

https://monolith.law/corporate/no-payment-by-user[ja]

도급계약인지 위임 계약인지 판단 기준

계약의 성격 결정이란

‘계약의 성격이 도급계약인지 위임 계약인지 결정하는 것’이란, 어떤 상황에서 문제가 되는지, 어떤 성격의 문제인지를 말하면,

해당 업무(계약)가 도급계약인지 위임 계약인지에 대해 당사자 간에 특별히 명확한 합의를 하지 않고, 즉 특약을 맺지 않고, 계약서에 그 조항을 기재하지 않은 경우에, 민법에 규정된 어느 계약 유형의 규정이 적용되는지는 ‘그 계약이 어느 계약 유형인지’에 대한 사후적인 판단에 기초하게 되며, 그 때에는 일정한 판단 기준에 따른 판단이 이루어진다

라는 것입니다.

다만, 이는,

1. 시스템 개발에 관한 계약이 성립되어 있는 것을 전제로 하고
2. 그 계약이 도급계약인지 위임 계약인지

라는 문제 의식이지만, 이 문제의 앞에는 ‘시스템 개발에 관한 계약이 성립되어 있는가’라는 문제가 있습니다. 이 점에 대해서는 별도의 기사에서 자세히 설명하고 있습니다.

https://monolith.law/corporate/system-development-contract[ja]

그리고, 위의 2, 시스템 개발이 성립되어 있는 것을 전제로 하면, 어느 계약에 해당하는지,라는 점은, 당사자 중 어느 쪽이 과분한 많은 금액을 부담하게 될지를 결정하는 것에 연결되며, 큰 문제가 됩니다.

계약서에 ‘도급’이나 ‘위임’이라고 명시하지 않은 경우, 명시하고 있어도 실질은 그와 다른 경우, 당사자 간에 인식의 불일치가 있는 경우도 드물지 않습니다. 그래서, 도급계약인지 위임 계약인지의 구분 판단 기준에 대해 설명하겠습니다.

계약의 성격은 다양한 요소를 종합적으로 고려하여 결정된다

계약의 성격을 결정하기 위해, 계약의 전체를 보고, 그 목적이 ‘완성된 성과물을 제공하는 것’인지, 벤더가 ‘합리적으로 업무를 수행하는 것’인지,라는 점에서 검토하게 됩니다. 완성해야 할 목표물의 내용이 어느 정도 구체적으로 확정되고 그에 맞춰 프로젝트가 진행되었는지가 포인트가 됩니다.

아래의 요소를 종합적으로 고려하여, 계약의 성격을 결정하게 됩니다.

개발 회사의 실적

동등 이상의 시스템 제작 경력이 있다면, ‘당연히 완성시킬 것이 예정되어 있고, 완성시키는 것이 의무이며, 완성을 통해 보수 지급에 대한 합의가 있었다’라고 판단되기 쉽고, 도급계약에 가깝습니다.

공정표 상의 목표가 ‘완성’인지

완성이라면 ‘완성시키는 것이 의무였다’라고 판단되기 쉽고, 도급계약에 가깝습니다.

계약 내용·계약서 상의 기재에서, 성과물의 내용의 명확성

명확할수록 ‘요구사항이 명확한 것을 완성시키는 것이 예정되어 있었다’라고 판단되기 쉽고, 도급계약에 가깝습니다.

보수가 단가 방식인지

yes라면 ‘완성을 통해 보수가 발생하는 것이라는 전제이며, 완성시키는 것이 의무였다’라고 판단되기 쉽고, 도급계약에 가깝습니다.

보수가 완성 후 지급인지

yes라면 ‘완성시키는 것이 의무였다’라고 판단되기 쉽고, 도급계약에 가깝습니다.

검수·하자 보증 책임·보증의 조항의 유무

있다면 ‘완성시키는 것이 의무였다’ ‘그를 전제로 검수나 하자 보증 책임, 보증 등의 조항이 준비되어 있었다’라고 판단되기 쉽고, 도급계약에 가깝습니다.

도급이나 위임의 문구의 유무

물론, 문구도 중요한 고려 요소 중 하나입니다. 그러나, 단순히 ‘도급’이나 ‘위임’이라는 문구만으로 판단되는 것이 아니므로, 계약서의 작성 방식도 신중해야 합니다.

또한, 이러한 판단은, 반드시 계약서만이 아니라, 시스템 개발 과정에서 작성되었던 회의록 등도 증거로 사용됩니다. 회의록의 중요성에 대해서는 아래 기사에서 자세히 설명하고 있습니다.

https://monolith.law/corporate/the-minutes-in-system-development[ja]

요약

‘용역’과 ‘위임’은 비슷해 보이지만, 법적 효과는 완전히 다릅니다. 계약서 작성에 있어서는 전문가의 판단을 한 번 참고하는 것이 안전할 것입니다. 저희 법률사무소는 시스템 개발 용역 등의 사건에 대해 고도의 전문 지식을 보유하고 있습니다. 언제든지 부담 없이 상담해 주세요.