일본 회사법에서의 데트 에퀴티 스왑(DES) 실무 해설

데트 에퀴티 스왑(Debt-Equity Swap, 이하 ‘DES’)은 기업이 재무 체질을 개선하고 경영 재건을 도모하기 위한 강력한 방법입니다. 이 거래는 기업이 부담하는 부채(Debt)를 해당 기업의 자본(Equity)인 주식으로 교환(Swap)하는 것을 말합니다. 구체적으로는, 회사에 대한 금전 채권을 가진 채권자가 그 채권을 회사에 출자하고, 대가로 회사의 주식을 받는 형태로 진행됩니다. 이 방법은 과도한 부채에 시달리는 기업의 재무 상태를 극적으로 개선할 가능성을 내포하고 있습니다. 예를 들어, 부채를 줄이고 자기자본을 증강함으로써 부채 초과 상태를 해소하고, 금융 기관이나 거래처로부터의 신용력을 회복할 수 있을 것으로 기대됩니다. 또한, M&A나 사업 승계의 맥락에서도, 승계하는 기업의 부채를 정리하고 후계자의 부담을 경감하기 위해 활용될 수 있습니다. 그러나, 그 강력한 효과의 이면에는 일본의 회사법 및 세법이 정하는 복잡한 규제가 존재합니다. 법적으로 DES는 ‘현물 출자’라는 특수한 형태의 증자로 취급되므로, 그 실행에는 엄격한 절차가 요구됩니다. 본문에서는 이 DES의 법적 성격, 경영상의 이점과 리스크, 구체적인 법적 절차, 그리고 실무상 특히 주의해야 할 점에 대해 일본의 법령을 근거로 자세히 설명합니다.

데트 에퀴티 스왑(DES) 개요 및 그 법적 성겨

데트 에퀴티 스왑(DES)을 이해하는 데 있어 가장 중요한 점은, 이것이 일본의 회사법상 ‘현물출자’의 일종으로 위치지어져 있다는 것입니다. 주식을 인수하는 자는 보통 회사에 대해 금전을 납입하지만, 일본의 회사법 제199조 제1항 제3호는 금전 이외의 재산을 출자 목적으로 하는 것을 허용하고 있습니다. 이 금전 이외의 재산에 의한 출자가 ‘현물출자’입니다. DES 거래에서 채권자는 회사에 대해 현금이 아닌, 자신이 보유한 ‘회사에 대한 금전채권’ 그 자체를 출자합니다.

이 거래의 결과로 회사는 출자된 금전채권을 취득합니다. 즉, 회사는 자신에 대한 채무의 채권자가 되는 것입니다. 이와 같이 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속될 경우, 해당 채권과 채무는 소멸합니다. 이 법적 효과는 일본의 민법 제520조 본문에 정해진 ‘혼동’의 원칙에 의한 것입니다. 결과적으로, 회사는 주식을 발행하여 자본을 증강하는 동시에, 해당 부채를 소멸시킬 수 있습니다.

이와 같이, DES가 법적으로 현물출자로 구성된다는 사실은 단순한 기술적 분류를 넘어서는 의미를 가집니다. 일본의 회사법은 현물출자에 대해 엄격한 규제를 설정하고 있습니다. 이는 가치 없는 자산이나 과대평가된 자산이 출자되어 회사의 자본이 실질적으로 훼손되고, 다른 주주나 회사의 채권자가 불이익을 입는 것을 방지하기 위함입니다. 따라서, DES를 실행할 때는 이 현물출자에 관한 일련의 법적 절차를 정확히 준수하는 것이 필수적이며, 이 법적 성격을 이해하는 것이 DES에 관한 모든 절차와 리스크를 파악하는 출발점이 됩니다.

DES가 가져오는 경영상의 이점과 잠재적 리스크

DES는 채무자인 회사와 채권자 양측에게 중요한 경영 판단을 수반하는 전략적 선택입니다. 그 이점과 리스크를 신중하게 비교 검토할 필요가 있습니다.

먼저, 채무자인 회사 측의 관점에서 볼 때, 가장 큰 이점은 재무 건전성의 근본적인 개선입니다. 차입금이 자본으로 전환되면서 대차대조표 상의 부채가 감소하고 순자산이 증가합니다. 이를 통해 자기자본비율이 향상되고, 부채 초과 상태에서 벗어날 수 있게 됩니다. 대외적인 신용력이 회복되면, 금융기관으로부터의 새로운 대출이나 거래처와의 관계 개선도 기대할 수 있습니다. 또한, 차입금의 상환과 이자 지급이 필요 없어지므로, 현금 흐름이 크게 개선되어 그 자금을 사업의 재건이나 성장 투자에 할당할 수 있습니다.

반면, 회사 측에는 무시할 수 없는 리스크도 존재합니다. 가장 큰 리스크는 경영권의 희석입니다. 이전에 단순한 채권자였던 금융기관 등이 주주가 되어 의결권을 행사하고, 경영에 직접적인 영향력을 가지게 됩니다. 이로 인해 기존 주주의 지배력이 저하되고, 경영의 자유도가 제약될 가능성이 있습니다. 또한, 이자 지급은 없어지지만, 실적이 회복될 경우 새로운 주주에게 배당을 지급해야 하는 부담이 생길 수도 있습니다. 더우이, 증자로 인해 자본금이 1억 엔을 초과할 경우, 세법상 중소기업을 위한 우대 조치를 받을 수 없게 되는 세무상의 단점도 고려해야 합니다.

다음으로, 채권자 측의 관점에서 볼 때, DES는 경영 파산 직전의 기업에 대한 채권을 회수하기 위한 현실적인 선택이 될 수 있습니다. 채권 포기를 하면 그 채권은 완전히 상실되지만, DES를 통해 주식을 취득하면 미래의 상승 가능성을 노릴 수 있습니다. 회사의 재건이 성공하면, 보유 주식의 가치가 상승하고, 주식 매각을 통한 자본 이득이나 배당 수입을 통해 처음의 채권액을 초과하는 리턴을 얻을 수도 있습니다. 또한, 주주로서 경영에 관여함으로써, 재건 과정을 감독하고, 자신의 투자 가치를 최대화하기 위해 적극적으로 노력할 수 있습니다.

그러나, 채권자에게도 리스크는 중대합니다. 가장 큰 리스크는 법적인 청구권의 순위가 후순위가 되는 것입니다. 대출금과 같이 회사의 자산에 대해 우선적인 변제 순위를 가진 채권이 주식이라는 가장 후순위의 청구권으로 바뀝니다. 만약 회사가 재건에 실패하고 청산된다면, 주식의 가치는 제로가 되고, 투자를 회수하는 것은 매우 어려워집니다. 또한, 계약상의 이자 수입도 상실됩니다. 더욱이, 대상 기업이 비공개 회사인 경우, 취득한 주식에는 시장성이 없어 매각하여 현금화하는 것이 매우 어려운 유동성 문제도 안고 있게 됩니다. 본질적으로, DES는 채권자가 ‘수비’의 낮은 리스크·낮은 리턴의 입장에서 ‘공격’의 높은 리스크·높은 리턴의 입장으로, 그 투자 스탠스를 근본적으로 전환시키는 거래입니다.

일본 회사법에 따른 DES(Debt Equity Swap) 실행 절차

DES는 실물출자이기 때문에, 원칙적으로 일본 회사법이 정하는 엄격한 절차를 따라야 합니다. 그 핵심에는 법원이 선임하는 검사역에 의한 조사제도가 있습니다.

일본 회사법 제207조 제1항은 실물출자가 이루어질 경우, 회사는 법원에 대해 검사역의 선임을 신청하고, 출자되는 재산의 가액이 적절한지 여부를 조사하도록 해야 한다고 규정하고 있습니다. 이 절차는 실물출자 재산의 과대평가를 방지하고, 회사의 자본의 충실을 확보하기 위한 중요한 제도이지만, 시간과 비용이 많이 들어 실무상 큰 부담이 됩니다.

그러나 일본 회사법은 이 원칙에 대한 중요한 예외를 설정하고 있습니다. 일본 회사법 제207조 제9항은 특정 조건 하에서 검사역의 조사를 불필요로 하는 다수의 경우를 열거하고 있으며, DES의 실행을 현실적인 것으로 만들고 있는 것은 바로 이 예외규정입니다. DES와 가장 관련이 깊은 것은 동조 동항 제5호의 규정입니다. 이 규정에 따르면, 출자되는 재산이 ‘주식회사에 대한 금전채권’이며, 아래의 두 가지 요건을 충족하는 경우에는 검사역의 조사가 불필요하게 됩니다.

1. 해당 금전채권의 변제기가 도래하고 있는 것.
2. 해당 금전채권에 대해 정해진 출자가액이, 해당 금전채권에 관련된 부채의 장부가액을 초과하지 않는 것.

이 규정은 DES를 원활하게 하기 위해 마련된 것으로 볼 수 있습니다. 회사 자체의 부채를 실물출자하는 경우, 그 가액은 회사의 장부에 의해 객관적으로 확인할 수 있기 때문에 과대평가의 리스크가 낮고, 검사역에 의한 조사의 필요성이 적다고 판단되기 때문입니다. 또한, 실무상으로 대상이 되는 채권의 변제기가 아직 도래하지 않은 경우에는, 채무자인 회사가 ‘기한의 이익을 포기’한다는 의사표시를 함으로써 인위적으로 변제기를 도래시키고, 이 요건을 충족시키는 방법이 널리 사용되고 있습니다.

이러한 규정을 바탕으로 한 DES의 일반적인 절차의 흐름은 다음과 같습니다. 먼저, 회사와 채권자 간에 DES의 실행에 대해 합의합니다. 다음으로, 회사의 이사회에서 모집주식의 발행에 관한 사항을 결의하고, 주주총회에서 특별결의(원칙적으로, 의결권을 행사할 수 있는 주주의 의결권의 과반수를 가진 주주가 출석하고, 출석한 해당 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 다수에 의한 승인)를 얻습니다. 승인 후, 채권자는 주식인수의 신청을 하고, 회사는 주식의 배정을 합니다. 그리고, 효력발생일로부터 2주 이내에, 법무국에 변경등기를 신청합니다. 이때, 등기신청서에 더해, 주주총회의사록, 주주리스트, 주식신청증, 그리고 출자의 대상이 된 금전채권의 존재와 가액을 증명하기 위한 회사의 회계장부의 사본 등을 첨부해야 합니다.

DES 시행 시 주의해야 할 중대한 법적·세무적 사항

DES(Debt Equity Swap)는 효과적인 재무 개선 방법이지만, 실행 시 중대한 법적 리스크와 세무 리스크를 수반합니다. 이를 간과하면 예상치 못한 손실이나 책임을 질 수 있습니다.

특히 주의해야 할 법적 리스크는 ‘가격 보충 책임’입니다. 이는 현물 출자된 재산의 가치가 회사가 정한 출자액에 현저히 미달할 경우, 관계자가 그 미달액을 회사에 대해 지불할 의무를 지는 것을 말합니다. 일본의 회사법 제212조 및 제213조는 이러한 경우에 현물 출자자(DES의 경우 채권자)나, 그 모집에 관한 직무를 수행한 이사 등이 연대하여 미달액을 보충할 책임을 진다고 규정하고 있습니다. 검사역의 조사가 면제되는 경우라 할지라도, 출자되는 채권의 가치 평가가 부적절했다고 사후적으로 판단될 경우, 이 책임을 추궁당할 리스크는 남아 있습니다. 따라서, 출자 대상의 채권이 법적으로 유효하며, 그 장부 가액에 상응하는 실질적인 가치가 있는지 확인하는 것이 매우 중요합니다.

하지만, 실무상 더 심각한 문제가 되는 것은 세무상의 리스크, 즉 ‘채무 소멸 이익’에 대한 과세입니다. 세법의 관점에서는, 회사가 채무의 면제를 받은 경우, 그 면제된 금액은 회사의 이익(익금)으로 간주되어 법인세의 과세 대상이 됩니다. DES의 맥락에서는, 소멸하는 채무의 장부 가액에 대해 발행하는 주식의 시가가 낮을 경우, 그 차액이 ‘채무 소멸 이익’으로 인식되어 과세될 가능성이 있습니다. 예를 들어, 1억 엔의 차입금을 소멸시키기 위해 시가 5천만 엔의 주식을 발행한 경우, 차액의 5천만 엔이 채무 소멸 이익으로서 과세 대상이 될 리스크가 있습니다. 재무 개선을 위해 DES를 시행했음에도 불구하고, 많은 납세 자금이 필요하게 되어, 오히려 자금 조달을 악화시키는 상황은 반드시 피해야 합니다.

일본의 판례로 배우는 DES 리스크: 전문가의 설명 의무가 문제된 사례

DES(Debt-Equity Swap)와 관련된 세무 리스크의 중대성은 실제 판례에서도 명백합니다. 특히 주목해야 할 것은 전문가인 세무사의 설명 의무 위반을 엄격하게 따진 2016년 5월 30일 도쿄지방재판소 판결입니다.

이 사건에서는 어느 세무사법인이 자문을 맡은 기업에 대해 오너의 상속세 대책으로 DES를 실행할 것을 제안했습니다. 그러나 그 과정에서 DES 실행으로 인해 회사 측에 막대한 부채 소멸 이익이 발생하고, 약 3억 엔의 법인세가 부과될 수 있는 중대한 리스크에 대해 충분한 설명을 하지 않았습니다. 결과적으로 DES를 실행한 회사는 예상치 못한 거액의 세금을 납부해야 했습니다.

재판소는 세무사법인의 책임을 전면적으로 인정하고, 회사가 입은 손해 전액을 배상하라고 명령했습니다. 판결에서 재판소는 DES에 따른 부채 소멸 이익의 과세 리스크는 세무 전문가에게 상식에 속하는 사항이었다고 지적했습니다. 그 위에 전문가로서 조언을 하는 이상, 이러한 중대한 리스크에 대해 고객이 이해할 수 있도록 구체적이고 충분히 설명할 의무가 있었으며, 이를 소홀히 한 것은 전문가로서의 주의 의무 위반이라고 결론지었습니다.

이 판례는 DES가 단순한 회사법상의 절차론으로만 끝나지 않는다는 것을 분명히 보여줍니다. 법적으로 완벽한 절차로 DES를 실행했다 하더라도, 세무상의 영향을 무시한다면 경영에 파괴적인 타격을 입힐 수 있습니다. DES의 계획 및 실행에는 회사법과 세법의 양 분야에 걸친 통합적인 지식이 필수적이며, 전문가에게는 매우 높은 주의 의무가 요구되고 있습니다.

또 다른 방법: ‘가상 DES’와의 비교

실물출자형 DES(Debt Equity Swap)와 관련된 부채소멸이익에 대한 과세 위험을 피하기 위해, 실무에서는 ‘가상 DES’라 불리는 방법이 사용되기도 합니다. 이는 실물출자형 DES와 경제적 실질은 같으면서도, 법적 형식을 변경함으로써 다른 세무상의 효과를 노리는 것입니다.

가상 DES는 다음의 두 거래를 연속해서 진행함으로써 구성됩니다.

1. 먼저, 채권자가 회사에 대해 일반적인 제3자 배정 증자와 같이 ‘금전’을 출자하고, 그 대가로 주식의 교부를 받습니다.
2. 다음으로, 회사는 그 납입된 금전을 사용하여 해당 채권자에 대한 부채를 ‘변제’합니다.

이 방법에서는 부채가 실물출자에 의한 ‘혼동’이 아닌, 금전에 의한 ‘변제’로 인해 소멸합니다. 금전의 납입에 의한 증자와 금전에 의한 부채의 변제는 각각 독립된 거래로 구성되기 때문에, 원칙적으로 회사에 부채소멸이익이 발생하지 않으며, 과세 위험을 회피할 수 있다고 여겨집니다.

그러나, 가상 DES에도 리스크는 존재합니다. 세무 당국이 이 일련의 거래를 실질적으로 일체의 것으로 간주하고, 그 목적이 오로지 세부담의 경감에 있다고 판단할 경우, 이를 ‘조세 회피 행위’로서 부인하고, 실물출자형 DES와 동일하게 과세를 진행할 가능성이 지적되고 있습니다.

아래에 실물출자형 DES와 가상 DES의 주요 차이점을 표로 정리합니다.

어느 방법을 선택할지는 과세 위험, 절차의 명확성, 그리고 당국으로부터 조세 회피로 인정될 가능성 등을 종합적으로 고려한, 고도의 전략적 판단이 요구됩니다.

요약

데트 에퀴티 스왑은 기업의 재무 구조를 건전하게 하고 재생을 가능하게 하는 매우 효과적인 수단입니다. 그러나 그 실행은 예리한 칼날을 다루는 것과 같아, 일본의 회사법이 정하는 현물출자 절차를 정확히 준수하는 것은 물론, 채무 소멸 이익이라는 중대한 세무 리스크를 어떻게 관리하는지가 성패를 가르는 열쇠가 됩니다. 현물출자형 DES와 가장 DES 중 어느 것을 선택할지를 포함하여, 그 적용에는 법률과 세무 양면에 걸친 깊은 지식과 신중한 계획이 필수적입니다.

모노리스 법률 사무소는 국내외 다양한 클라이언트에게 데트 에퀴티 스왑 실행과 관련된 풍부한 조언 실적을 가지고 있습니다. 저희 사무소 팀에는 외국의 변호사 자격을 가진 영어 위탁자가 여럿 소속되어 있어, 국제적인 사건에도 대응 가능합니다. 일본 회사법에 준거한 거래의 구성이나 절차의 실행 지원에서부터, 관련된 세무·법률 리스크의 식별과 경감책 제안에 이르기까지, 포괄적인 지원을 제공합니다. 이러한 복잡한 재무 전략을 안전하고 효과적으로 활용하기 위해, 저희의 전문 지식을 활용해 보시기 바랍니다.