Hvad er en formodet likvidationsklausul i en investeringsaftale?

I investeringsaftaler kan der være en klausul, der kaldes en formodet likvidationsklausul. Der er mange ting at overveje om den formodede likvidationsklausul, såsom hvornår den skal fastsættes, og hvad indholdet skal være. I denne artikel vil vi forklare om den formodede likvidationsklausul i investeringsaftaler.

https://monolith.law/corporate/importance-and-necessity-of-investment-contract[ja]

Hvad er en betinget likvidationsklausul?

En betinget likvidationsklausul (Deemed Liquidation) er en bestemmelse, der indebærer, at hvis der opstår en M&A i udstedelsesselskabet, vil selskabet blive betragtet som likvideret, og der vil blive foretaget en udbetaling til investorerne. I investeringsaftaler og lignende, hvis en betinget likvidationsklausul er fastsat, kan aktionærer, der er underlagt anvendelsen af den betingede likvidationsklausul, modtage en prioriteret udbetaling i forhold til andre aktionærer for den betaling, der er opnået gennem M&A.

Generelt, i forhold til den betingede likvidationsklausul, er det ofte fastsat, at hvis der er anerkendt en prioriteret ret til fordeling af resterende aktiver, vil betalingen opnået gennem M&A blive fordelt på samme måde som fordelingen af de resterende aktiver.

Formålet med den japanske “deemed liquidation” klausul

Hovedformålet med at fastsætte den japanske “deemed liquidation” klausul er at beskytte rettigheder og interesser for aktionærer som venturekapitalister (VC), der har erhvervet aktier til en højere pris end grundlæggerne og dem, der har været involveret siden virksomhedens etablering. Selvom mange opstartsvirksomheder sigter mod en børsnotering (IPO), er der mange tilfælde, hvor de ikke når dette mål. Ofte bliver de opkøbt af andre virksomheder eller fusionerer, og der foretages mange fusioner og opkøb (M&A). Når en M&A finder sted, og betalingen fordeles i henhold til aktiebesiddelsesforholdet, kan det antages, at VC’er, der har erhvervet aktier til en høj pris, vil lide store tab.

For eksempel, lad os antage, at i en virksomhed, der har udstedt 10.000 aktier, har grundlæggerne og dem, der har været involveret siden virksomhedens etablering, erhvervet 9.000 aktier (90% aktiebesiddelse) til en pris af 10.000 yen pr. aktie. Således er købsprisen for aktierne 90 millioner yen.

På den anden side, lad os antage, at VC’er har erhvervet 1.000 aktier (10% aktiebesiddelse) til en pris af 100.000 yen pr. aktie. Således er købsprisen for aktierne 100 millioner yen. Senere, når opstartsvirksomheden vokser, og der kommer en M&A til en markedsværdi på 500 millioner yen på tale. I dette tilfælde, hvis grundlæggerne og dem, der har været involveret siden virksomhedens etablering, kan modtage en fordeling i henhold til deres aktiebesiddelse, kan de modtage en fordeling på 450 millioner yen, og forskellen på 360 millioner yen fra købsprisen for aktierne på 90 millioner yen bliver deres fortjeneste.

På den anden side, for VC’er, hvis de modtager en fordeling i henhold til deres aktiebesiddelse, vil de modtage en fordeling på 50 millioner yen, men da købsprisen for aktierne er 100 millioner yen, vil de i sidste ende lide et tab på 50 millioner yen. Selvom grundlæggerne og dem, der har været involveret siden virksomhedens etablering, kan opnå en fortjeneste på 360 millioner yen, kan de stadig vælge at gennemføre M&A, selvom VC’er lider tab. Hovedformålet med den japanske “deemed liquidation” klausul er at beskytte rettigheder og interesser for VC’er, der kan lide tab under sådanne omstændigheder.

Om virkningen af den antagne likvidationsklausul

Den antagne likvidationsklausul, som nævnt ovenfor, er generelt ofte fastsat til at fordele betalingen opnået gennem M&A på samme måde som fordelingen af resterende aktiver, i tilfælde hvor der er anerkendt en prioriteret ret til fordeling af resterende aktiver. I sådanne tilfælde med en antagen likvidationsklausul, betragtes virksomheden som likvideret, og fordelingen foretages på samme måde som fordelingen af resterende aktiver, hvilket gør det muligt for aktier, der har prioriterede aktier i resterende aktiver, at modtage en prioriteret fordeling af betalingen opnået gennem M&A.

Hvis der ikke er fastsat en antagen likvidationsklausul, kan aktionærer, der har en prioriteret ret til fordeling af resterende aktiver, modtage prioriteret betaling i tilfælde af opløsning eller likvidation af virksomheden, men de vil ikke være i stand til at modtage prioriteret fordeling i tilfælde af M&A som opkøb eller fusioner.

Således er virkningen af den antagne likvidationsklausul, at aktionærer, der har en prioriteret ret til fordeling af resterende aktiver, kan modtage prioriteret fordeling, selv i tilfælde af M&A som opkøb eller fusioner.

Om emnet for den formodede likvidationsklausul

Når man fastsætter en formodet likvidationsklausul, er det vigtigt at klart definere emnet for den formodede likvidationsklausul. For eksempel, selvom vi generelt taler om M&A, kan forskellige metoder overvejes, såsom metoden ved overførsel (overdragelse) af aktier, metoden ved tegning af nye aktier, metoden ved aktieudveksling, metoden ved forretningsoverdragelse, metoden ved fusion, metoden ved selskabsopdeling osv. Derfor, hvis emnet for den formodede likvidationsklausul ikke er klart defineret, kan der opstå konflikter mellem parterne.

Desuden, i tilfælde af M&A som forretningsoverdragelse og selskabsopdeling, vil M&A-prisen blive fordelt til selskabet, ikke til aktionærerne. Derfor kan det ikke fastsættes som en formodet likvidationsklausul, og det er nødvendigt at fastsætte en bestemmelse, der angiver, at det skal fordeles til aktionærerne.

Udløsningsbetingelser for betragtet likvidationsklausul

I det ovenstående har vi forklaret, hvad der er omfattet af den betragtede likvidationsklausul, men det er også nødvendigt at præcisere udløsningsbetingelserne for denne klausul. For eksempel, i tilfælde af M&A, der er målrettet, kan det overvejes at fastsætte en bestemmelse om, at likvidationsklausulen kun kan anvendes, hvis den samlede markedsværdi overstiger et bestemt beløb. Udløsningsbetingelserne skal nøje overvejes ud fra omstændigheder som den samlede markedsværdi, aktieindkøbsprisen for aktionærer som VC osv., og hver aktionærs aktieandel.

Om fordeling af betaling ved hjælp af den antagne likvidationsklausul

Som tidligere nævnt, er det almindeligt for den antagne likvidationsklausul, at når der er anerkendt en prioriteret ret til fordeling af resterende aktiver, er det ofte bestemt, at betalingen opnået gennem M&A skal fordeles på samme måde som fordelingen af de resterende aktiver. Derfor vil fordelingen af betaling være den samme som fordelingen af de resterende aktiver.

Imidlertid er det ikke nødvendigt at bestemme, at den antagne likvidationsklausul nødvendigvis skal fordele betalingen på samme måde som fordelingen af de resterende aktiver. Det er også muligt at bestemme, at betalingen skal fordeles på en anden måde end fordelingen af de resterende aktiver. I dette tilfælde er der også et spørgsmål om, hvordan man skal betragte den pågældende betaling fra et skattemæssigt synspunkt, så når betalingen fordeles på en anden måde end fordelingen af de resterende aktiver, skal man også tage højde for skattemæssige spørgsmål, når man fastlægger reglerne.

Skal en betinget likvidationsklausul være angivet i investeringsaftaler eller aktionæraftaler?

Der er debat om, hvorvidt en betinget likvidationsklausul kan angives i “vedtægterne”, ud over at blive angivet i en “aftale”, såsom en investeringsaftale eller en aktionæraftale. Med hensyn til aktier med en betinget likvidationsklausul, er der en negativ opfattelse af, at det kan angives i vedtægterne, da det ikke falder ind under artikel 108 i den japanske virksomhedslov (Companies Act), som definerer indholdet af forskellige typer aktier.

Desuden, i en publikation fra det japanske Ministerium for Økonomi, Handel og Industri (METI) i marts 2018 (Heisei 30), på side 50, står der: “Betinget likvidation er en kontraktuel klausul, der kan indgås efter eget valg. Det vil sige, det er forskelligt fra prioriterede udbytter og fordeling af resterende aktiver, der har virkning over for alle aktionærer baseret på vedtægternes virkning, og bringer prioriterede distributioner til investorer som en kontraktuel virkning.”

Ud fra denne beskrivelse kan det siges, at METI anser en betinget likvidationsklausul for at være noget, der er angivet i en aftale, snarere end i vedtægterne.

https://monolith.law/corporate/issuance-of-class-shares[ja]

Eksempel på klausul om formodet likvidation

Med hensyn til eksempler på klausuler om formodet likvidation, kan man for eksempel overveje følgende klausul.

Paragraf ○ (Klausul om formodet likvidation)

Kontraktspartierne er enige om, at den betaling, hver aktionær modtager som følge af en virksomhedsovertagelse, skal beregnes på samme måde som den formel for fordeling af resterende aktiver, der er fastsat i vedtægterne.

Opsummering

Vi har nu gennemgået den såkaldte likvidationsklausul i investeringsaftaler. Det er almindeligt, at venturevirksomheder, når de forhandler investeringsaftaler med venturekapitalister (VC) og lignende, får foreslået at inkludere en likvidationsklausul. For at modtage investeringer fra VC’er og lignende, er det nødvendigt for venturevirksomheder at imødekomme disse krav. Men for at undgå fremtidige ulemper, er det vigtigt at nøje overveje indholdet af likvidationsklausulen. Da dette kræver specialiseret viden, kan det være fordelagtigt at søge rådgivning fra en advokat, der er ekspert på området.