Hvad er repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler?

Det er almindeligt at finde repræsentations- og garantiklausuler (Representations and Warranties) i investeringsaftaler. I virksomhedens juridiske anliggender, især i tilfælde af M&A, kan der være repræsentations- og garantiklausuler i dokumenter som forretnings- eller aktieoverdragelsesaftaler. Desuden kan repræsentations- og garantiklausuler også være et problem i forbindelse med ophavsretsoverdragelses- og licensaftaler. Selvom repræsentations- og garantiklausuler kan være et problem i forbindelse med forskellige kontrakter, synes jeg ikke, at der altid er en fuld forståelse af, hvad disse klausuler er, og hvad de juridisk betyder. Derfor vil denne artikel forklare repræsentations- og garantiklausuler generelt og i forbindelse med investeringsaftaler.

https://monolith.law/corporate/importance-and-necessity-of-investment-contract[ja]

Hvad er en repræsentations- og garantiklausul?

En repræsentations- og garantiklausul er en bestemmelse, hvor en part i en kontrakt på et bestemt tidspunkt, såsom ved indgåelse af kontrakten, fremsætter en erklæring over for den anden part om visse faktiske forhold vedrørende kontraktparten, kontraktindholdet, forhold relateret til kontrakten eller virksomhedsaktiviteter, og garanterer indholdet af disse. Repræsentations- og garantiklausuler stammer oprindeligt fra britisk og amerikansk lov og kan også kaldes “Representations and Warranties”.

Betydningen af garantiforsikringsklausuler

Som nævnt ovenfor stammer garantiforsikringsklausuler fra den engelske og amerikanske ret, så først vil vi forklare betydningen af garantiforsikringsklausuler i engelsk og amerikansk ret, og derefter forklare betydningen af garantiforsikringsklausuler i japansk ret (Japansk ~).

Betydningen af garantiforsikringsklausuler i engelsk og amerikansk ret

Det antages, at garantiforsikringsklausuler i engelsk og amerikansk ret har deres oprindelse i teorien om “misrepræsentation”, dvs. falske udsagn, der kan føre til misforståelser hos kontraktens modpart. Misrepræsentation kan også forekomme i forhold til fakta, der ikke direkte er relateret til kontraktens indhold (f.eks. fakta relateret til kontraktens indgåelse), så det er ikke nødvendigvis tilfældet, at der forekommer misrepræsentation i forhold til kontraktens indhold. Derfor blev teorien om misrepræsentation udviklet for at søge retsmidler i tilfælde af tort, snarere end kontraktbrud, uanset om misrepræsentationen var tilsigtet eller uagtsom, med det formål at beskytte den anden part. Under disse omstændigheder blev teorien om at inkludere misrepræsentation i kontraktens vilkår og pålægge den part, der har foretaget misrepræsentationen, en garantiforpligtelse (warranty), udviklet i praksis, og det antages, at teorien om garantiforsikringsklausuler blev udviklet.

Betydningen af garantiforsikringsklausuler i japansk ret

Den ovenfor nævnte teori fra engelsk og amerikansk ret er også blevet indført i japansk kontraktpraksis, og der er mange eksempler på, at garantiforsikringsklausuler er blevet inkluderet i M&A, finansielle transaktioner og investeringskontrakter. Betydningen af garantiforsikringsklausuler i japansk ret kan grundlæggende betragtes som værende den samme som i engelsk og amerikansk ret. Det vil sige, at det antages, at en af parterne i en given kontrakt over for den anden part erklærer og garanterer sandheden og nøjagtigheden af visse forudsætninger, der er relevante for kontrakten, på et bestemt tidspunkt.

Funktionen af repræsentations- og garantiklausuler

Selvom repræsentations- og garantiklausuler er fastsat i kontrakten, hvis det bliver klart, at der er overtrådt disse repræsentationer og garantier, vil den part, der har overtrådt, uafhængigt af overtræderens forsæt eller uagtsomhed, have pligt til at kompensere den anden part, der har lidt skade, for denne skade.

Desuden, hvis repræsentationer og garantier er overtrådt, kan følgende typer af straffe også overvejes:

• Det kan være en grund til at ophæve kontrakten
• Den anden part kan nægte at opfylde sine kontraktlige forpligtelser på grund af forskellige forudsætninger
• I tilfælde af aktieoverførselsaftaler kan det være en grund til at justere overførselsprisen for aktierne
• I tilfælde af låneaftaler kan det være en grund til at miste fordelene ved fristen

https://monolith.law/corporate/virtual-youtuber-ma[ja]

Repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler

Vi har tidligere forklaret repræsentations- og garantiklausuler, men i tilfælde af investeringsaftaler er det nødvendigt at fastlægge sådanne klausuler i overensstemmelse med karakteren af investeringsaftalen. Nedenfor vil vi forklare repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler.

Indholdet af repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler

I investeringsaftaler vil repræsentationer og garantier blive givet om de forudsætninger, der er nødvendige for investoren at investere.

Specifikt vil virksomheden repræsentere og garantere følgende:

• At de finansielle rapporter, som virksomheden har fremlagt for investoren, er udarbejdet i overensstemmelse med retfærdige regnskabsstandarder
• At der ikke er nogen skjult gæld i virksomhedens finansielle rapporter, og at virksomheden ikke er blevet sagsøgt af andre virksomheder
• At procedurerne i virksomheden vedrørende udstedelse af aktier er blevet udført lovligt og effektivt
• At oplysningerne i virksomhedens vedtægter, aktionærregister, forretningsplan, registreringscertifikat (udskrift af registreringsbogen) og andre dokumenter relateret til virksomhedens drift, finanser og personale, som virksomheden har fremlagt for investoren, nøjagtigt afspejler den seneste situation og er passende og tilstrækkelige i vigtige henseender
• At der ikke er nogen fakta, der ikke er blevet fremlagt for investoren, som kunne have en væsentlig indvirkning på investoren, og at der ikke er nogen risiko for, at sådanne fakta vil opstå i fremtiden
• At virksomheden ikke har nogen væsentlig forbindelse til antisociale kræfter

Funktionen af repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler

Repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler har følgende funktioner:

Funktionen af at supplere due diligence (DD)

Investorer, især venturekapitalister (VC), udfører normalt DD på virksomheder, de planlægger at investere i. Men der er grænser for, hvad der kan undersøges i en DD, og der er også spørgsmål om tid og omkostninger. Derfor kan virksomheden overveje at give repræsentationer og garantier om emner, som investoren ikke var i stand til at undersøge fuldt ud i DD.

Due diligence (due diligence)

En serie af detaljerede undersøgelser, der udføres før en investering eller en finansiel institution udfører underwriting, med det formål at korrekt vurdere værdien af investeringsmålet osv. Det udføres ofte i forbindelse med virksomhedsopkøb og rekonstruktioner. Ved at udføre due diligence kan investorer få en forståelse af investeringsmålets situation på forhånd, og for eksempel kan forhandlinger om købsprisen og opkøbsbetingelserne baseres på de fakta, der er opdaget der.

Kazuyuki Takahashi et al., “Small Dictionary of Law”, p. 963 (Yuhikaku, 5th edition, 2016)

Funktionen af at aktivere straf for overtrædelse af repræsentations- og garantiklausuler

Dette er i det væsentlige den samme funktion som den ovenfor nævnte repræsentations- og garantiklausul. Men der er en opfattelse af, at repræsentationer og garantier ikke i sig selv er en kontraktlig forpligtelse for virksomheden, så det er ikke et spørgsmål om misligholdelse af forpligtelser.

Derfor er det nødvendigt at angive specifikt i investeringsaftalen, hvilken straf overtræderen vil pådrage sig i tilfælde af overtrædelse af repræsentations- og garantiklausulen.

Eksempler på repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler

Eksempler på repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler kan være som følger:

Artikel 5 (Repræsentation og Garanti)
Udstedende selskab og ledende aktionærer repræsenterer og garanterer solidarisk over for investorerne, at følgende fakta er sande:
(1) Det udstedende selskab er lovligt etableret og fortsat eksisterende.
(2) Det udstedende selskab har den nødvendige kapacitet og autoritet til at indgå denne aftale og opfylde sine forpligtelser, og har fuldført alle interne procedurer, der er nødvendige for udstedelse af aktierne i henhold til denne aftale, og at indgåelse og opfyldelse af denne aftale og udstedelse af aktierne ikke overtræder nogen love, forordninger, regler, bekendtgørelser, vedtægter for det udstedende selskab eller andre regler eller kontrakter, hvor det er part, og at alle nødvendige tilladelser, anmeldelser osv. er fuldført, hvis det er nødvendigt for indgåelse og opfyldelse af denne aftale og udstedelse af aktierne.
(3) Driften af det udstedende selskabs forretning er lovlig og korrekt, og hvis licenser, tilladelser, godkendelser, registreringer og anmeldelser er nødvendige for forretningsdriften, er de korrekt implementeret.
(4) Indholdet af aktierne [og nye aktieoptioner] udstedt af det udstedende selskab er som beskrevet i de materialer, som det udstedende selskab har fremlagt for investorerne.
(5) Der er ingen igangværende juridiske procedurer, arbejdskonflikter eller andre administrative eller skattemæssige procedurer vedrørende det udstedende selskab, og der er ingen risiko for sådanne.
(6) Beskrivelser og oplysninger i dokumenter, som det udstedende selskab har præsenteret og overdraget til investorerne i forbindelse med det udstedende selskabs forretningsdrift, finanser, personale osv., herunder forretningsplaner, finansielle rapporter og aktionærstatus, herunder potentielle aktier, er sande og nøjagtige.
(7) Det udstedende selskab har lovligt forberedt og indsendt skatteerklæringer og har hverken tidligere eller nu nogen ubetalte eller forsinkede skatter.
(8) Ingen af det udstedende selskabs tilknyttede parter (som defineret i selskabsregnskabslovens § 112, stk. 4) eller aktionærer er såkaldte antisociale kræfter eller lignende (herefter “antisociale kræfter osv.”), og de har ikke støttet eller deltaget i vedligeholdelse eller drift af antisociale kræfter osv. gennem finansiel støtte eller lignende handlinger, eller har nogen forbindelse med antisociale kræfter osv.

General Incorporated Association Computer Software Association, “Investment Contract Seed Round (No Competition Obligation)”, https://www.csaj.jp/documents/activity/project/startup/Contractsample_3-1.pdf, (2019.09.06)

Opsummering

Vi har nu gennemgået repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler. Præmisserne for at foretage en investering er vigtige for virksomheder, der modtager investeringer, og for investorer, der foretager investeringer. Derfor er det nødvendigt at nøje overveje indholdet af repræsentation og garantier, når du indgår en investeringsaftale. Desuden varierer indholdet af repræsentations- og garantiklausuler i investeringsaftaler afhængigt af oplysninger, som virksomheden allerede har offentliggjort, indholdet af due diligence udført af investorer, og indholdet af investeringsaftalen. Indholdet af repræsentation og garantier er ikke standardiseret, så sørg for at få dem udarbejdet af en specialist, en advokat, eller få dem gennemgået af en advokat.