Valgmuligheder for strukturen i M&A ved opkøb af smartphone-apps

Enhver virksomhedsleder har sandsynligvis overvejet at “opkøbe” en eller anden form for forretning, som en anden virksomhed ejer. Selvom ordet “opkøb” kan virke stort, gælder det også for eksempel, når man køber en smartphone-app, et websted, en YouTube eller Instagram-konto, eller en virtuel YouTuber-karakter. Det er også en form for “opkøb” eller “M&A”, hvis man ønsker at købe et websted med mange sidevisninger, som man mener, man kan generere indtægter fra, hvis man selv driver det.

Imidlertid er “opkøb” og “M&A” i daglig tale ikke nødvendigvis entydige juridiske termer. Der er forskellige metoder eller “strukturer” til at realisere et “opkøb” eller “M&A”. Og hvilken struktur man bør vælge, afhænger af forskellige individuelle omstændigheder, såsom om den anden part er en virksomhed eller en person, om virksomheden har andre forretninger, og hvilken betaling man kan tilbyde.

Her vil vi antage, at virksomhed A ejer en forretning kaldet smartphone-app B, og at virksomhed C ønsker at købe den. Vi vil introducere detaljerne og fordele og ulemper ved de strukturer, som A og C kan vælge. Selvom vi bruger en “smartphone-app” som eksempel, gælder det grundlæggende også for websteder, YouTube-konti og andre.

Hvordan man køber en app-virksomhed

Fuldstændig aktieoverdragelse

Hvis virksomheden A, som er målet for købet, ikke driver nogen anden forretning end at drive appen B, har virksomheden C mulighed for at købe alle aktierne i A. Det vil sige, at man ikke “køber B”, men “køber virksomheden A, som driver B”. Ved at overdrage alle aktierne i virksomheden A, kan virksomheden C, som er modtageren, kontrollere virksomheden A og dermed appen B, som er virksomhedens eneste forretning, som en 100% aktionær.

For at foretage en fuldstændig aktieoverdragelse indgår virksomheden C en aktieoverdragelsesaftale med alle aktionærerne i virksomheden A.

Når aktieoverdragelsen er gennemført, bliver virksomheden A et selskab, hvor kun virksomheden C er aktionær. Det er det, man kalder et “helt ejet datterselskab”.

Fusion

En fusion er en form for “fusion” mellem virksomheder, hvor en af de involverede virksomheder fortsætter efter fusionen, og overtager alle rettigheder og forpligtelser fra de andre virksomheder, der ophører med at eksistere som følge af fusionen. Det kan virke lidt kompliceret, men der er to typer fusioner: en “fusion ved absorption”, hvor virksomhederne A og C fusionerer, og kun virksomheden C (eller A) fortsætter, og en “fusion ved etablering af et nyt selskab”, hvor virksomhederne A og C fusionerer til et nyt selskab, for eksempel virksomheden D. Begge er metoder inden for “M&A” i snæver forstand.

Virksomheden C overtager alle rettigheder og forpligtelser fra virksomheden A, som ophører med at eksistere som følge af fusionen. Derfor kan virksomheden C, efter fusionen, udelukkende drive den forretning, herunder smartphone-appen B, som virksomheden A havde.

For at gennemføre en fusion indgår virksomheden C en fusionsaftale med virksomheden A, og modtager i princippet godkendelse gennem en særlig beslutning ved generalforsamlingen (med godkendelse fra mere end to tredjedele af de stemmeberettigede aktionærer, der er til stede).

Fusioner har, ligesom den tidligere nævnte fuldstændige aktieoverdragelse, samme effekt i skattemæssig og regnskabsmæssig henseende. For eksempel, hvis virksomheden C er i overskud og absorberer virksomheden A, som er i underskud, vil overskuddet og underskuddet i virksomheden C efter fusionen blive modregnet, hvilket reducerer overskuddet og dermed skattebeløbet. Hvis virksomheden C foretager en fuldstændig aktieoverdragelse og gør virksomheden A til et helt ejet datterselskab, vil virksomhederne C og A blive “konsolideret”, så hvis virksomheden C er i overskud og virksomheden A er i underskud, vil overskuddet og underskuddet også blive modregnet, hvilket reducerer overskuddet og dermed skattebeløbet. Forskellen er, om virksomhederne forbliver separate og bliver konsolideret (fuldstændig aktieoverdragelse), eller om virksomheden bliver en enkelt enhed og derfor naturligt modregnes (fusion).

Aktiebytte

Et aktiebytte er, når et aktieselskab (det selskab, der bliver købt) får et andet selskab (det selskab, der køber) til at erhverve alle dets udstedte aktier. Sagt på en anden måde, det selskab, der køber, dvs. virksomheden C, erhverver aktierne i virksomheden A, ikke for penge, men ved at give sine egne (virksomhed C’s) aktier som betaling.

Hvis virksomheden C foretager et aktiebytte med hensyn til aktierne i virksomheden A, kan den blive virksomheden A’s fulde moderselskab. Og ligesom i tilfældet med fuldstændig aktieoverdragelse, kan den kontrollere den forretning, herunder smartphone-appen B, som virksomheden A har.

For at foretage et aktiebytte indgår virksomheden C en aktiebytteaftale med virksomheden A, og modtager i princippet godkendelse gennem en særlig beslutning ved generalforsamlingen i hver virksomhed.

Forretningsoverdragelse

En forretningsoverdragelse er, når en virksomhed overdrager sin “forretning” til en anden person eller et andet selskab som en handelstransaktion.

“Forretning” refererer til ejendom, der er organiseret for et bestemt forretningsformål og fungerer som en organisk helhed, og det kræver, at det overtagede selskab fortsætter forretningsaktiviteterne. En smartphone-app er en form for ejendom, software, og det overtagede selskab driver virksomheden ved hjælp af det overdragende selskabs knowhow, så overdragelsen af den betragtes som en “forretningsoverdragelse”.

For at overdrage hele eller en væsentlig del af en forretning, vil det overtagede selskab C indgå en forretningsoverdragelsesaftale med virksomheden A. For at gøre dette, skal det overdragende selskab A i princippet modtage godkendelse gennem en særlig beslutning ved generalforsamlingen. Det kan være lidt svært at forstå, men en forretningsoverdragelse er simpelthen en kontrakt mellem virksomhederne A og C om at “sælge smartphone-appen B for penge”, det vil sige en form for købsaftale. Og hvis det solgte objekt ikke er smartphone-appen B, men bare en ting, for eksempel en enkelt computer, ville det virkelig bare være en købsaftale, og der ville ikke være nogen diskussion om “generalforsamlingsbeslutninger”. En forretningsoverdragelse er en undtagelse fra dette. Hvis virksomheden A sælger smartphone-appen B, som er en vigtig ejendom for virksomheden, der er “organiseret for et bestemt forretningsformål og fungerer som en organisk helhed”, til en anden virksomhed, bør virksomheden A gå gennem en generalforsamlingsbeslutning for at foretage en sådan vigtig “købsaftale”, det vil sige en forretningsoverdragelse. Ud over kravet om en generalforsamlingsbeslutning er der flere regler for forretningsoverdragelser, der adskiller dem fra almindelige købsaftaler, men vi vil ikke gå i detaljer her.

Fordele og ulemper ved hver metode

Overdragelse af alle aktier

Overdragelse af alle aktier er en simpel metode, hvor man kan styre en virksomhed ved blot at overføre status som aktionær. Men det er op til hver aktionær i selskab A at beslutte, om de vil sælge deres aktier. Derfor kan det være svært at gennemføre, hvis der er aktionærer i selskab A, der er imod det. Desuden kan det være kompliceret at indgå en aktieoverdragelsesaftale med alle aktionærer, hvis der er mange aktionærer i selskab A. Ofte skal der betales penge som betaling, så selskab C skal forberede et betydeligt beløb. Dog, selvom der er modstandere, kan selskab C ikke blive 100% aktionær, men hvis modstanderens aktiebesiddelse er lille, er det også muligt at træffe beslutninger om virksomhedsledelse som man ønsker på generalforsamlingen.

Fusion

En fusion kan fuldt ud erhverve et andet selskab, selvom der er aktionærer, der er imod det, hvis det godkendes ved en særlig beslutning på generalforsamlingen, og kontraktindgåelse kan udføres mellem selskaberne. Med andre ord, en særlig generalforsamlingsbeslutning er mulig, hvis der er to tredjedele af aktionærernes godkendelse, så selvom en minoritetsaktionær er imod det, kan en fusion, der går imod aktionærens vilje, udføres. Desuden er en fusion en metode, hvor selskab C fuldt ud absorberer selskab A som helhed, og for selskab C er det en struktur, der har en “potentiel risiko” i forhold til dele af selskab A, der ikke er relateret til smartphone-appen B. For eksempel kan selskab C have en enorm off-balance sheet gæld (gæld, der ikke er angivet på balancen) i forbindelse med andre forretninger end dem, der er relateret til smartphone-appen B. En fusion er en struktur, der fuldt ud absorberer “selskab A som helhed”, herunder sådan off-balance sheet gæld. Før implementeringen er det nødvendigt at verificere omhyggeligt, om der er sådanne risici.

Aktieudveksling

Aktieudveksling kan fuldt ud erhverve et andet selskab, selvom der er aktionærer, der er imod det, hvis det godkendes ved en særlig beslutning på generalforsamlingen, og kontraktindgåelse kan udføres mellem selskaberne.

Desuden er der ingen juridiske begrænsninger på betalingen til aktionærerne i det fuldt ud ejede datterselskab, og det kan være penge eller anden ejendom, så det er ikke nødvendigt at forberede penge, og aktier i moderselskabet kan udstedes. Aktieudveksling er en struktur, hvor selskab C gør selskab A til et fuldt ejet datterselskab, og i den forstand ligner det overdragelse af alle aktier. I tilfælde af overdragelse af alle aktier er det principielt, at selskab C’s aktionærstruktur ikke ændres uanset overdragelsen, men hvis selskab C’s aktier bruges som betaling i en aktieudveksling, vil de, der oprindeligt var aktionærer i selskab A, blive aktionærer i selskab C efter aktieudvekslingen. Derfor, set fra selskab C, vil friheden til at drive virksomheden blive indskrænket.

Overdragelse af virksomhed

Overdragelse af virksomhed indebærer ikke, at alle rettigheder og forpligtelser overføres som i en fusion, men kun at transaktionshandlinger, hvor ejendom, rettigheder og forpligtelser, som overdragelsesselskabet har i forbindelse med den pågældende virksomhed, overføres til den anden part, og forpligtelserne accepteres af den anden part, udføres samlet. Og det, der er målet, bestemmes ikke vagt som “alt relateret til denne virksomhed”, men det vil blive listet op specifikt som “det sæt, der er angivet i bilaget”.

Derfor vil du ikke overtage off-balance sheet gæld eller unødvendige virksomheder.

Men i forbindelse med overdragelse af app-virksomheden kan det være svært at udtrække de overførbare aktiver, der er nødvendige for at drive virksomheden, hvis du ikke forstår software som apps, ikke kun appens kildekode og dens ophavsret, men også server-side applikationer og deres ophavsret, retten til at bruge tredjepartstjenester osv.

Desuden kan selskab A ikke frit “overføre” de forpligtelser, det har, til selskab C, og det er nødvendigt at opnå individuel tilladelse fra rettighedshaveren, der er den anden part i forpligtelsen. “Forpligtelse” lyder abstrakt, men for eksempel, hvis smartphone-appen B har en brugerregistreringsfunktion, og selskab A, der er operatøren, har en forpligtelse til at levere en eller anden service til hver bruger gennem smartphone-appen B, skal selskab A i princippet forhandle individuelt med hver bruger og få tilladelse til “operatøren skifter til selskab C, og fremtidig service leveres fra selskab C, er det okay?”. Denne procedure er meget kompliceret, og i praksis er det næsten umuligt, så selskab A skal forberede brugsbetingelser osv., der skal accepteres i tilfælde af en fremtidig virksomhedsoverdragelse.

Betalingen for overdragelse af virksomhed er normalt penge, og det er nødvendigt at forberede et betydeligt beløb.

Opsummering

Som nævnt ovenfor har M&A-strukturen, der involverer “opkøb” af forretninger som smartphone-apps, sine fordele og ulemper. For at gennemføre dette problemfrit er det nødvendigt med ikke kun juridisk og generel forretningsviden, men også specialiseret viden om specifikke forretninger som smartphone-apps, hjemmesider og YouTube osv.