¿Es la publicidad encubierta una representación injusta? Explicación sobre los movimientos hacia la intensificación de la regulación y la Ley Japonesa de Exhibición de Premios

El fenómeno de “Stema” (Marketing encubierto), donde los operadores comerciales disfrazan sus publicidades como publicaciones naturales en redes sociales o YouTube, está en auge. Existe la preocupación de que este Stema pueda perturbar el orden justo del mercado, y el gobierno ha comenzado a moverse hacia un endurecimiento de las regulaciones para abordar este problema. En el futuro, será necesario prestar atención a las regulaciones relacionadas con Stema al planificar la publicidad.

En este artículo, basándonos en el informe emitido por la Agencia de Consumidores Japonesa el 27 de diciembre de 2022, explicaremos los problemas con Stema y las representaciones injustas en la Ley Japonesa de Indicación de Premios.

¿Cuáles son los problemas con el Stema?

Stema es la abreviatura de Stealth Marketing (Marketing Encubierto), que se refiere a la práctica de los anunciantes de promocionar algo sin que los consumidores se den cuenta de que es publicidad.

Con la popularización de los smartphones, cualquiera puede transmitir información. Muchas personas revisan diariamente las fotos y videos que los influencers actualizan en redes sociales y YouTube. Entre estos, los “Stema”, que se disfrazan de publicaciones naturales de individuos y promocionan productos y servicios de manera casual, se han convertido en un problema. Según una encuesta de la Agencia de Consumidores de Japón, se descubrió que aproximadamente el 40% de los influencers han sido solicitados para hacer “publicidad Stema” por empresas y similares.

El Stema, que es una “publicidad” en la que el comerciante proporciona una contraprestación monetaria mientras mantiene la apariencia de un tercero neutral, ha sido visto como un problema por perturbar el orden justo del mercado.

Dos tipos de Stema

En general, el Stema se divide en dos tipos: “Tipo de suplantación” y “Tipo de ocultación de beneficios proporcionados”.

El “Tipo de suplantación” de Stema es cuando un comerciante o alguien que ha recibido una contraprestación económica del comerciante publica una reseña en un sitio de reseñas, pero se hace pasar por una reseña publicada por un tercero imparcial.

El “Tipo de ocultación de beneficios proporcionados” de Stema es cuando un comerciante proporciona un beneficio económico a un tercero para que realice publicidad o promoción de productos o aplicaciones, pero no muestra este hecho.

Se puede decir que ambos tipos de Stema son actos que pueden impedir la elección autónoma y racional del consumidor.

Artículo relacionado: Eliminación de artículos de Stealth Marketing (Stema) de otras empresas[ja]

¿Es el Stema una violación de la Ley de Indicación de Premios?

La Ley de Indicación de Premios es una ley que tiene como objetivo “proteger los intereses de los consumidores generales al establecer restricciones y prohibiciones sobre actos que pueden impedir la elección autónoma y racional de los consumidores generales debido a premios y exhibiciones injustas relacionadas con las transacciones de productos y servicios” (Artículo 1 de la Ley de Indicación de Premios).

En relación con la Ley de Indicación de Premios y el Stema, el artículo 5 es el problema. Para obtener más detalles sobre el Stema y la Ley de Indicación de Premios, consulte el siguiente artículo.

Artículo relacionado: ¿Es una violación de la Ley de Indicación de Premios que un YouTuber haga Stema? ¿Cuál es la diferencia con los proyectos corporativos?[ja]

Prohibición de representaciones injustas en la Ley de Indicación de Premios (Ley Japonesa de Indicación de Premios)

La Ley de Indicación de Premios prohíbe las siguientes representaciones que los empresarios hacen sobre los productos y servicios que ofrecen, considerándolas como representaciones injustas (Artículo 5 de la Ley Japonesa de Indicación de Premios).

• Representación de superioridad engañosa: Representación injusta sobre la calidad, las normas y otros contenidos de los productos o servicios (Artículo 5, ítem 1).
• Representación de ventaja engañosa: Representación injusta sobre el precio y otras condiciones de transacción de los productos o servicios (Artículo 5, ítem 2).
• Notificación designada: Representación injusta designada por el Primer Ministro del Gabinete, que se considera que puede causar malentendidos entre los consumidores generales sobre los asuntos relacionados con las transacciones de productos o servicios (Artículo 5, ítem 3).

Representación engañosa de superioridad

La representación engañosa de superioridad está regulada por el artículo 5, apartado 1, de la ‘Ley Japonesa de Exhibición de Premios’ (景品表示法), que establece: “Una representación que indica que la calidad, las normas u otros contenidos de un producto o servicio son notablemente superiores a los reales, o que son notablemente superiores a los de otros empresarios que suministran productos o servicios del mismo tipo o similares, en contraposición a los hechos”.

En otras palabras, la representación engañosa de superioridad se refiere a actos como publicitar falsamente que la calidad de un producto o servicio es superior a la real, o publicitar falsamente que es notablemente superior a los productos o servicios que venden los competidores, aunque no sea especialmente superior.

Por ejemplo, en el caso de los suplementos, si se promocionan como si tuvieran un efecto de adelgazamiento, como “adelgazar mientras se come”, cuando en realidad no tienen ningún efecto, esto sería un caso de representación engañosa de superioridad.

Representación engañosa de beneficios

En cuanto a la representación engañosa de beneficios, el artículo 5, inciso 2 de la Ley de Indicación de Premios de Japón (景品表示法) establece que “la representación que hace que los consumidores generales malinterpreten que las condiciones de transacción, como el precio de los productos o servicios, son significativamente más ventajosas que las reales o las de otros empresarios que suministran productos o servicios del mismo tipo o similares”.

En otras palabras, la representación engañosa de beneficios se aplica a actos como publicitar falsamente que las condiciones de transacción de productos o servicios son más ventajosas de lo que realmente son, o publicitar falsamente que son significativamente más baratos, aunque no sean particularmente más baratos que los productos o servicios que venden los competidores. Por ejemplo, corresponde a casos en los que se hace una representación como “Precio normal 1,000 yenes, solo por hoy 500 yenes”, aunque no hay una realidad de que se venda normalmente a 1,000 yenes.

Designación de representaciones indebidas

Además de estos, el artículo 5, párrafo 3 de la Ley Japonesa de Indicación de Premios (景品表示法) permite al Primer Ministro designar como “representaciones que pueden llevar a los consumidores generales a malentendidos sobre asuntos relacionados con las transacciones de bienes o servicios” como representaciones indebidas, y hasta la fecha se han designado las siguientes seis representaciones bajo esta disposición.

1. “Representación de bebidas refrescantes sin jugo” (Notificación de la Comisión de Comercio Justo No. 4 de 1973 (Año Showa 48))

Representación de bebidas refrescantes sin jugo que utilizan el nombre de la fruta, etc., sin una indicación clara de que no contienen jugo

2. “Representación indebida del país de origen del producto” (Notificación de la Comisión de Comercio Justo No. 34 de 1973 (Año Showa 48))

Representación que dificulta la identificación del país de origen

3. “Representación indebida de los costos de financiamiento del crédito al consumidor” (Notificación de la Comisión de Comercio Justo No. 13 de 1980 (Año Showa 55))

Representación sin una indicación clara de la tasa de interés anual efectiva

4. “Representación de anuncios de señuelo de bienes raíces” (Notificación de la Comisión de Comercio Justo No. 14 de 1980 (Año Showa 55))

Representación de bienes raíces que no pueden ser objeto de transacción o que no pueden ser objeto de transacción

5. “Representación de anuncios de señuelo” (Notificación de la Comisión de Comercio Justo No. 17 de 1993 (Año Heisei 5))

Representación de bienes o servicios que no pueden ser objeto de transacción o que no están preparados para la transacción

6. “Representación indebida en relación con los hogares de ancianos de pago” (Notificación de la Comisión de Comercio Justo No. 3 de 2004 (Año Heisei 16))

Representación sin una descripción clara del contenido de las instalaciones y servicios de los hogares de ancianos de pago que son objeto de transacción

Por ejemplo, en el caso del número 6, representaciones como “representación sin una descripción clara de las condiciones para cambiar de habitación después de mudarse” y “representación sin una descripción clara del número mínimo de cuidadores y enfermeras durante la noche, etc.” en relación con las instalaciones y servicios de los hogares de ancianos de pago, están prohibidas como “representaciones indebidas en relación con los hogares de ancianos de pago”.

Los límites de la regulación de la Ley Japonesa de Exhibición de Premios

Se emiten órdenes de medidas contra los operadores comerciales que realizan representaciones injustas, para detener la conducta y tomar medidas para eliminar el malentendido causado a los consumidores en general (Artículo 7, párrafo 1 de la Ley Japonesa de Exhibición de Premios).

Además, en el caso de representaciones engañosas de calidad superior o representaciones engañosas de ventajas, si se cumplen ciertos requisitos, se emite una orden de pago de multa calculada multiplicando un cierto porcentaje de las ventas del producto o servicio en cuestión, que se debe pagar al tesoro nacional (Artículo 8, párrafo 1 de la Ley Japonesa de Exhibición de Premios).

De esta manera, si hay representaciones engañosas de calidad superior o representaciones engañosas de ventajas, es posible tomar medidas contra el “stealth marketing” bajo la Ley Japonesa de Exhibición de Premios actual. Sin embargo, si la representación no corresponde a una representación injusta, es decir, no corresponde a una representación engañosa de calidad superior, una representación engañosa de ventajas, o una representación injusta especificada en una notificación designada, no es posible regular el “stealth marketing” bajo la Ley Japonesa de Exhibición de Premios.

Por ejemplo, en 2019 (Año 31 de la era Heisei), hubo un caso en el que Walt Disney Japan había pedido a varios dibujantes de cómics que publicaran en las redes sociales cómics con sus impresiones para promocionar la película “Frozen 2”, pero no habían especificado que era publicidad. También hubo problemas con casos como el de la ciudad de Kyoto, que había firmado un contrato con Yoshimoto Kogyo para pagar un millón de yenes a un popular dúo de comediantes para que publicaran información sobre los esfuerzos de la ciudad en Twitter, pero no habían especificado que era publicidad. Sin embargo, estos no se consideraron representaciones injustas prohibidas por la Ley Japonesa de Exhibición de Premios, por lo que no estuvieron sujetos a su regulación.

Por otro lado, si miramos la regulación del “stealth marketing” en el extranjero, el artículo 5 de la Ley de la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos (Ley FTC) establece como una disposición general que las prácticas comerciales desleales y los actos engañosos son ilegales. Se considera que esto incluye “hacer representaciones de recomendación mientras se recibe dinero, pretendiendo ser la opinión independiente de un consumidor justo o un experto”. Además, las directrices imponen la obligación de revelar la existencia o no de una relación significativa entre el recomendador de un producto o servicio y el comercializador o anunciante, y la existencia o no de una transacción monetaria.

La Directiva de Prácticas Comerciales Desleales de la UE también establece como una disposición general que “las prácticas comerciales desleales deben ser prohibidas”, y prohíbe “el hecho de que un operador comercial pague por un artículo y luego lo utilice para actividades promocionales ocultando ese hecho”.

Contenido del informe sobre el Stealth Marketing (ステマ)

En el Informe del Comité de Expertos de la Agencia de Consumidores de Japón[ja] compilado en estas circunstancias, se informa que es necesario regular el Stealth Marketing (ステマ) de acuerdo con la Ley de Indicación de Premios (Ley de Indicación de Premios Japonesa).

Relación con el propósito de la Ley de Indicación de Premios

El propósito de la Ley de Indicación de Premios es regular “acciones que pueden impedir la elección autónoma y razonable de los consumidores en general” (Artículo 1 de la Ley de Indicación de Premios). Si hay una discrepancia entre la impresión y la percepción que los consumidores en general tienen de la totalidad de la indicación y la realidad, incluso si no es “significativa”, los consumidores en general pueden ser engañados. Para que los consumidores en general hagan una elección autónoma y razonable, es necesario que la indicación sea correcta y no engañe a los consumidores, es decir, que no haya discrepancia entre la indicación y la realidad.

A pesar de ser publicidad, el acto de ocultar que es publicidad puede dar lugar a la falsa impresión de que, a pesar de ser una promoción de un negocio, es una transmisión de información autónoma por parte del consumidor. Este malentendido puede estar obstaculizando la elección autónoma y razonable de los consumidores en general en la selección de productos.

Por lo tanto, el informe propone que el acto de ocultar que es publicidad, a pesar de ser publicidad, puede ser considerado como “una acción que puede impedir la elección autónoma y razonable de los consumidores en general”, y que va en contra del propósito de la Ley de Indicación de Premios, y que es necesario regularlo bajo esta ley.

Sobre la ley que regula el Stealth Marketing (ステマ)

En el informe, después de concluir que “es necesario regular” el Stealth Marketing (ステマ), se propone que, debido a la necesidad urgente de regulación, se añada a los objetivos de indicación injusta del artículo 5, apartado 3, de la Ley de Indicación de Premios, “lo que se considera difícil para los consumidores distinguir que es una indicación del anunciante = negocio”, y que “sería apropiado designarlo como una nueva acción prohibida”.

La publicidad realizada por las empresas, no sólo en las redes sociales, sino también en Internet, televisión, periódicos y otros medios, requiere indicaciones como “publicidad”, “promoción” y “PR” para que los consumidores se den cuenta de que es publicidad, y si es poco claro, como una indicación más pequeña que el texto circundante, se considera una acción prohibida. También se ha propuesto añadir esto a la indicación injusta en la Ley de Indicación de Premios, y si se viola, el anunciante será objeto de sanciones administrativas.

Además, el informe también menciona los problemas que deben ser considerados en el futuro. El Stealth Marketing (ステマ) puede ser llevado a cabo principalmente por “intermediarios” que reclutan reseñas fraudulentas maliciosas, y ya que la Ley de Indicación de Premios sólo se aplica a los anunciantes = negocios, se señala que “no se puede eliminar la indicación injusta sólo regulando a los anunciantes”. Se ha propuesto que se necesitan más regulaciones, incluyendo la revisión de la actual Ley de Indicación de Premios, para ampliar el alcance de la regulación no sólo a los anunciantes, sino también a los intermediarios e influencers.

(Nota adicional) Como resultado de este informe, la regulación del Stealth Marketing (ステマ) se ha fortalecido a partir de octubre de 2023 (Reiwa 5). Para más detalles, por favor consulte el siguiente artículo.

Artículo relacionado: A partir de octubre de 2023 (Reiwa 5), es obligatorio indicar ‘publicidad’. Explicación de los criterios de operación de la regulación del Stealth Marketing (ステマ)[ja]

Resumen: Se necesita un juicio profesional para el marketing encubierto, consulta a un abogado

Aquí, basándonos en el informe del “Comité de Estudio sobre Marketing Encubierto” de la Agencia de Consumidores de Japón, hemos explicado los problemas con el marketing encubierto, su relación con la Ley de Indicación de Premios y la Representación Injusta, entre otros temas.

En el momento de la redacción (abril de 2023), a raíz de este informe, el 28 de marzo de 2023 se publicó la “Designación de ‘Representaciones que son difíciles para los consumidores generales de identificar como representaciones de los operadores comerciales’ y ‘Criterios de operación para las ‘Representaciones que son difíciles para los consumidores generales de identificar como representaciones de los operadores comerciales”[ja]. Esta designación entrará en vigor el 1 de octubre de 2023.

Se necesita un juicio profesional para determinar si una representación viola la Ley de Indicación de Premios. Es recomendable que los anuncios sean revisados legalmente por un abogado para mayor tranquilidad.

Presentación de las medidas de nuestra firma

Monolith Law Office es un despacho de abogados con amplia experiencia en IT, especialmente en los aspectos legales de Internet. El reciente endurecimiento de la regulación legal de la publicidad encubierta ha atraído una gran atención en el ámbito empresarial. No dude en consultarnos sobre cualquier problema relacionado con la publicidad. Detalles adicionales se proporcionan en el artículo a continuación.

Áreas de práctica de Monolith Law Office: Revisión de artículos y LPs bajo la Ley de Dispositivos Médicos y otros[ja]