비밀유지계약서 (NDA) 작성 시 체크해야 할 포인트

기업 간 거래에서는 거래 자체에 관한 계약과 별개로 비밀유지계약을 체결하는 경우가 자주 있습니다. 예를 들어, IT 분야의 시스템 개발에서는 개발자가 의뢰인의 영업상 비밀을 접할 기회가 많기 때문에 비밀유지계약을 체결하는 경우가 많습니다. 비밀유지계약은 계약서 중에서도 비교적 표준화된 계약이므로 한 번 포인트를 정리해 두면 다른 회사와 체결하는 비밀유지계약에도 활용할 수 있습니다.

이번 기사에서는 비밀유지계약서의 체크포인트에 대해 설명하겠습니다.

비밀유지계약서란?

비밀유지계약서란 계약 당사자 간 영업비밀이나 개인정보 등 비밀 유지의 필요성이 높은 정보를 공유할 때, 해당 정보의 보호를 목적으로 체결하는 계약입니다. 비밀유지계약서는 영어로 Non Disclosure Agreement 라고 표기하며, 축약해서 NDA라고도 합니다.

영업비밀은 기업활동의 생명선입니다. 영업비밀이 경쟁사에 유출되면 기업의 생존에도 영향을 미치는 중대한 사건이 됩니다. 또한, 만약 영업비밀이 유출된 경우, 부정경쟁방지법을 적용하기 위한 전제조건으로 적절한 비밀유지 계약이 체결되어 있어야 합니다.

개인정보에 대해서는 일본에서도 개인정보보호법의 제정으로 인해 사회적 관심이 높아지고 있습니다. 한번 개인정보 유출이 발생하면, 기업은 사회적 비난을 피할 수 없습니다. 따라서, 기업의 중요한 비밀정보 보호를 목적으로 하는 비밀유지계약은 사업활동의 수행에 있어 중요한 요소입니다. 비밀유지계약이 체결되는 전형적인 예로는 다음과 같은 경우가 있습니다.

• 시스템 개발 위탁계약 등에서 위탁자가 수탁자에게 영업비밀이나 개인정보를 제공해야 하는 경우
• 사업양도를 포함한 M&A나 업무제휴의 검토단계에서 이루어지는 듀 딜리전스에서 계약 당사자의 영업비밀을 공유해야 하는 경우

최근에는 개인정보 유출 사건에 대한 사회적 비난이 높아지면서 위에서 언급한 전형적인 상황 외에도 만약을 위해 비밀유지계약의 체결을 요구하는 경우가 늘고 있습니다. 또한, 비밀유지에 대해서는 거래자체에 관한 계약과는 별도로 비밀유지계약을 체결하는 방법 뿐만 아니라, 거래에 관한 기본계약서의 일반조항으로 비밀유지조항이 정해지는 경우도 있습니다.

비밀유지계약서 (NDA) 의 체크포인트

공개의 목적

제○조 (공개의 목적)
갑과 을은 ●●의 실행 및 이를 위한 검토 (이하 ‘본 건의 목적’ 이라 한다.) 를 목적으로, 비밀정보를 상호간에 공개하거나 제공한다.

본 조항에서는 비밀정보의 공개목적을 구체적으로 규정합니다. 비밀유지계약은 거래 자체에 관한 계약이 체결되기 전의 단계에서 체결되는 경우가 많기 때문에 공개 목적에 관한 조항은 추상적이지만, ‘○○ 시스템의 개발업무’ , ‘갑의 ○○사업의 양도’ , ‘갑이 을에게 제공하는 〇〇 서비스’ 등 가능한 한 구체적으로 작성하는 것이 중요합니다. 이 조항에서 정보의 공개목적을 명시하는 것은 비밀정보의 목적 외 사용을 억제하기 위해 매우 중요합니다. 목적 외 사용에 대해서는 자세히 뒤에서 설명하겠습니다.

또한, 비밀정보의 제공은 대부분의 경우 상호 간에 이루어지므로, 자사 측에서 정보를 제공할 가능성이 조금이라도 있다면 조항 예시처럼 ‘상호 간에’ 공개한다고 작성해 두는 것이 안전합니다. 그러나, 정보의 공개가 명백히 일방적인 경우에는 ‘갑에서 을에게 공개하는 비밀정보’ 등으로 작성하면 충분합니다.

비밀정보의 범위

제○조 (비밀 정보)
1. 본 계약에서 ‘비밀정보’ 란, 문서, 이메일, 전자 저장 매체 등 어떠한 매체를 통해서든지, 본 계약의 한 당사자로부터 다른 당사자에게 공개된 기술정보, 영업정보 등의 정보로서, 비밀정보임을 명시하거나 해당 정보를 비밀로 유지해야 함을 명시한 지시가 문서나 기타 유형의 형식으로 명확하게 기록된 정보를 말합니다. 또한, 구두로 공개된 정보에 대해서는, 공개 시 비밀임을 알리고, 해당 공개로부터 30일 이내에 비밀정보임과 그 요약이 문서로 통보된 정보를 말합니다.
2. 다음에 정의된 정보는, 전항의 비밀정보에 포함되지 않습니다.
(1) 공개시점에서 정보 수신자가 이미 보유하고 있는 정보
(2) 정보수신자가 비밀유지의무를 부담하지 않고 제3자로부터 정당하게 획득한 정보
(3) 공개자로부터 제공을 받은 정보에 의존하지 않고 정보 수신자가 독자적으로 개발한 정보
(4) 본 계약을 위반하지 않고서 수령 전후를 불문하고 공공에 알려진 정보

본 조항에 기재된 비밀정보의 범위에 관한 조항은 매우 중요합니다. 상기 예시의 제1항은 보호 대상이 되는 정보를 ‘비밀임을 명시하여 공개한 것’ 으로 한정하고 있습니다.

거래에서 상호간에 공개되는 정보는 다양하므로, 그 정보 전체에 대해 비밀정보로서의 관리가 요구되면 정보 수신자에게 큰 부담이 됩니다. 따라서, 비밀임을 명시하는 것을 요건으로 하는 것이 일반적입니다.

상대적으로 문제가 되기 쉬운 것은, 구두에 의한 비밀정보 공개입니다. 구두로 비밀정보를 공개받은 경우, 사후 분쟁이 생겼을 때 공개된 사실이거나 비밀임을 명시한 사실임을 입증하기 어렵기 때문입니다. 정보를 공개하는 측에서는 구두 공개도 비밀정보 보호 대상에 포함시키고 싶겠지만, 정보를 받는 측에서는 그만큼 비밀정보의 범위가 불명확해지므로 구두로의 공개를 포함하는 것에는 소극적이어야 합니다.

그래서, 양측의 타협안으로 상기 조항의 예시처럼 구두로 공개된 비밀정보를 보호대상에 포함시키되 공개 후 일정 기간 내에 구두로 제공된 정보를 문서화하는 것을 보호의 요건으로 하는 방법이 자주 사용됩니다. 또한, 실제로 정보를 제공하는 측이 비밀정보를 제공할 때에는, 문서 내에 ‘대외비’ 의 인쇄나 도장을 통해 비밀정보임을 명시하게 됩니다.

제3항은 비밀정보의 범위에서 제외되는 정보에 관한 규정으로, 실무상 많은 비밀유지계약에서 유사한 내용이 정해집니다. (1)호는 원래 비밀성을 갖지 않으며, (2)(3)(4)호는 정보 수신자에게 비밀유지의무의 부담을 지우는 것이 타당하지 않은 정보라고 할 수 있습니다.

비밀유지의무의 범위

제○조 (비밀 유지)
1. 정보를 받은 자는 정보를 제공한 자로부터 제공받은 비밀정보에 관한 모든 문서 및 매체 (그 복제물 포함) 를 선량한 관리자의 주의를 기울여 보관해야 한다.
2. 정보를 받은 자는 정보를 제공한 자로부터의 사전의 서면 동의가 없는 한, 비밀정보에 관한 문서나 기타 매체를 복제해서는 안 된다.
3. 정보를 받은 자는 본 건의 목적에 필요한 범위 내에서, 비밀정보를 정보를 받은 자의 임원 및 직원에게 공개할 수 있다.
4. 정보를 받은 자가 앞선 항의 임원 및 직원에게 공개하는 경우에는, 정보를 받은 자는 해당 임원 및 직원에게 본 계약에 정한 비밀유지의무를 준수하도록 해야 한다.

본 조항은 받은 정보를 비밀로 유지하는 의무를 정하는 것으로, 앞서 언급한 비밀정보의 범위에 관한 규정과 함께 비밀유지계약의 핵심을 이루는 규정입니다.

제2항은 비밀정보가 기록된 매체의 복제를 원칙적으로 금지하는 것이지만, 정보 제공자 측에게 제공하는 정보의 비밀성이 특히 높은 경우에 필요한 규정이라고 할 수 있습니다. 비밀정보가 기록된 매체를 자유롭게 복제할 수 있다면, 해당 비밀정보가 외부로 유출될 위험이 그만큼 높아지기 때문입니다.

그러나, 정보를 받는 측에서는, 예를 들어 회사 내에서 정보공유를 위해 정보를 기록한 문서를 복사하는 상황이 자주 발생하는 경우, 매번 제공자의 동의를 얻는 것이 매우 번거롭습니다. 이 경우, 제2항 자체를 삭제하거나, 복제가 미리 예상되는 상황을 비밀유지계약서에 명시하고 복제를 포괄적으로 허용하는 내용을 정해두는 것도 고려할 만한 사항입니다.

제3항과 제4항은 비밀정보를 받은 회사의 직원 등에게 비밀정보를 이용하게 하는 것을 상정한 조항입니다. 회사에 공개된 비밀정보는 담당자인 임원이나 직원이 이용하는 것이 당연히 예상되므로 필수적인 조항이라고 할 수 있습니다. 그러나 일반적으로 모든 직원이 비밀정보를 이용할 필요는 없으므로, 정보 제공자 측에서는 조항 예시처럼 ‘본 건의 목적에 필요한 범위 내’ 라는 제한을 두는 것도 중요합니다.

제3자에 대한 정보공개 금지

제○조 (제3자에 대한 정보 공개 금지)
1. 비밀정보를 받은 공개 대상자는, 공개자로부터의 사전 서면 동의가 없는 한, 해당 비밀정보를 제 3자에게 공개해서는 안된다. 단, 법률의 규정에 따르거나 권한 있는 공공기관으로부터 공개요구가 있을 경우에는 이에 한하지 않는다. 이 경우, 공개대상자는 즉시 그 사실을 공개자에게 통보하고, 해당 비밀정보가 기밀을 유지해야 하는 것임을 명시하여 공공기관 등에게 공개해야 한다.
2. 전항의 동의에 따라 제3자에게 비밀정보를 공개하는 경우, 공개대상자는 해당 제3자와 본 계약과 동일한 조건의 비밀유지계약을 체결해야 한다. 해당 제3자가 해당 비밀유지계약을 위반한 경우, 공개 대상자 자신이 본 계약을 위반한 것으로 간주한다.

정보 수령자 측은 프로젝트와 관련하여 외부 전문가 (변호사나 공인회계사, 세무사 등) 에게 비밀정보를 제공하고 상담을 받는 경우가 있습니다. 이 경우에, 공개자로부터 사전에 서면동의를 받아야 한다는 것이 제1항입니다.

M&A 검토와 같이 본질적으로 외부 전문가에게 비밀정보를 제공해야 하는 경우, 처음부터 비밀유지 계약서에 ‘변호사, 공인회계사, 세무사 등에게 공개하는 것’ 을 허용한다는 내용을 명시할 수도 있습니다. 자사가 정보의 수령자 측이 될 경우에는 특히 외부의 제삼자에게 제공할 가능성이 어느 정도인지 고려하여 조항의 타당성이나 수정 필요성을 판단해야 합니다.

또한, 제1항의 단서는 공공기관으로부터 공개요구를 받은 비밀정보에 대한 공개를 허용하는 것입니다. 특히, 정보 수령자가 재판소로부터 비밀 정보가 기재된 문서 등에 대한 문서제출명령 (일본 민사소송법 220조 참조) 을 받는 경우 등이 이에 해당합니다. 문서제출명령에 따르지 않으면 과료 (한국의 벌금에 해당) 의 제재를 받게 되므로 (일본 민사소송법 225조 1항 참조) , 제3자 제공 금지 조항을 예외적으로 해제해야 합니다.

그러나, 비밀 정보 중 기술이나 직업의 비밀에 관한 사항은 법원의 문서 제출 명령의 대상이 되지 않으므로 (일본 민사소송법 220조 4호 하, 197조 1항 참조) , 실제로는 모든 비밀정보에 대한 문서제출명령에 응할 의무가 있는 것은 아닙니다. 문서제출의무가 없음에도 불구하고 경솔하게 제공한 경우에는 오히려 비밀유지의무계약 위반으로 평가될 여지가 있으므로 주의가 필요합니다. 제2항은, 제3자에게 비밀정보를 공개하는 경우에는 해당 제3자에게도 동등한 비밀유지의무를 부과하는 것이 일반적이기 때문에 정해놓은 것입니다.

목적 외 사용 금지

제〇조 (목적 외 사용 금지)
비밀 정보를 받은 자는, 본 안건의 목적을 위해서만 사용하며, 본 안건의 목적 외에 어떠한 목적으로도 사용해서는 안 된다.

비밀 정보를 수령자가 목적을 불문하고 비밀정보를 사용할 수 있다면 그만큼 비밀 정보의 유출 위험이 증가합니다. 따라서, 본 조항을 통해 목적 외 사용이 금지되는 것은 당연한 사항입니다. 목적 외 사용을 금지하는 조항이 의미를 가지려면 앞서 언급한 정보 공개의 목적에 관한 조항에서 규정한 것처럼 비밀 정보의 공개 목적을 명확히 정해놓는 것이 전제 조건이 됩니다. 정보 공개 목적에 관한 규정은 놓치기 쉬운 부분이므로 주의하여 확인해야 합니다.

권리의 불이전 및 보증 부인

제○조 (권리의 불이전 및 보증 부인)
1. 갑과 을은 본 계약에 기초한 비밀 정보의 공개가 해당 비밀 정보의 정확성, 완전성 또는 그 밖의 어떠한 사항을 보증하는 것이 아니라는 것을 상호 확인한다.
2. 갑과 을은 본 계약에 기초한 비밀 정보의 공개가 공개 대상자에게 공개자의 어떠한 권리도 이전하거나 실시권의 설정을 하는 것이 아니며 그러한 권리는 공개자에게 보유되는 것을 상호 확인한다.

본조 제1항은 계약 당사자가 계약 상대방에게 비밀 정보를 공개했다고 해서 해당 정보의 정확성을 보증하는 것이 아니라는 것을 명확히 하는 것입니다. 비밀 유지 계약은 결국 비밀 정보의 공개 방법이나 관리 방법을 정하는 것을 목적으로 하는 바, 정보의 정확성을 보증해야 하는 경우에는 거래 자체에 관한 계약에서 규정되는 것이 일반적입니다.

또한, 비밀 정보에는 지적 재산 등이 포함될 수 있습니다. 이 때, 비밀 정보로서 공개했다고 해서 반드시 지적 재산 등에 대한 사용 허가를 하는 것은 아닙니다. 만약 지적 재산에 대해 사용 허가 등을 하는 경우라면 별도의 라이선스 계약 등을 체결해야 합니다. 이를 주의 깊게 규정하는 것이 본조 제2항의 역할입니다.

비밀 정보의 반환

제○조 (비밀 정보의 반환 등)
정보를 받은 자는, 정보를 제공한 자로부터 지시가 있을 경우, 또는 비밀 정보가 더 이상 필요하지 않게 된 경우, 또는 본 계약이 종료된 경우, 즉시 정보 제공자의 지시에 따라 비밀 정보에 관한 모든 문서 및 매체 (그 복제물 포함) 를 정보 제공자에게 반환하거나 폐기 처리를 하는 등 필요한 조치를 취해야 한다.

비밀 정보가 더 이상 필요하지 않게 된 경우에는, 비밀 정보의 반환 또는 폐기가 필요합니다. 문서나 책자 등의 종이 매체로 제공된 비밀 정보에 대해서는 종이 매체를 파쇄 처리하고, 처리 완료를 증명하는 문서 등을 정보 제공자에게 제공하면 충분합니다. 디지털 데이터로 비밀 정보를 제공하고 있는 경우에는, CD-ROM 등의 저장 매체에 저장되어 있다면 그것을 정보 제공자에게 반환하거나 수령자의 책임 하에 폐기한 후 폐기 증명서를 제공하는 방법이 자주 사용됩니다.

비밀 유지 기간

제○조 (비밀 유지 기간)
갑과 을은, 본 건의 목적 종료 후에도 ●년간 본 계약에 정한 의무를 질 것으로 한다.

비밀 유지 의무의 존속 기간은, 일정 기간으로 제한한 후 공개 목적이 완료된 후에도 존속시키는 사례가 많습니다. 기간 제한을 두지 않는 것도 이론적으로 가능하지만, 비밀 정보에 대해서는 일반적으로 일정 기간이 경과하면 정보 자체가 구식화되어 비밀 정보로서 엄격한 관리가 불필요하게 됩니다. 따라서, 특히 정보 수령자 측에서는 일정 기간을 설정하는 것이 바람직하다고 할 수 있습니다.

그러나, 정보 제공측에게 매우 중요한 정보인 경우에는 상기 기간을 무기한으로 설정하거나, 기간을 설정하더라도 상당히 긴 기간으로 설정하는 것까지 검토해야 할 수도 있습니다. 결국, 자사가 정보 제공측인지 수령측인지, 또 제공하는 정보의 가치 등에 따라 적절한 규정 내용이 변할 수 있는 점에 대해서 주의가 필요합니다.

손해배상

제○조 (손해배상)
갑 또는 을이 본 계약에 위반한 경우, 상대방에게 ●만원을 위약금으로 지불하도록 한다.

비밀유지 계약은 기업에게 있어서 영업비밀이나 개인정보를 보호한다는 측면에서 중요하지만, 비밀 정보가 유출된 경우 유출 경위나 유출로 인한 손해의 액수의 산정 및 입증이 어렵다는 이유로 유출한 측에 대한 손해배상을 받지 못하는 경우가 적지 않습니다.

따라서, 특히 중요한 비밀 정보를 공개하는 경우, 상기 예시 조항처럼 위약금을 정하는 것도 가능합니다. 위약금이 정해져 있는 경우, 상대방의 의무 위반만 입증하면 손해에 대한 입증은 필요 없게 됩니다. 그러나, 위약금의 금액이 비밀 유지 의무 위반으로 인해 실제로 발생할 가능성이 있는 금액으로부터 크게 벗어나 있으면 당해 조항 자체가 무효로 간주될 수 있으므로, 어느 정도 합리적인 범위에서 금액을 정하는 것이 중요합니다.

요약

비밀유지계약은 기업 간 거래에서 자주 볼 수 있는 계약입니다. 비밀유지계약 자체는 표준적인 계약이기 때문에 내용을 충분히 확인하지 않고 체결하면 예상치 못한 의무나 손해를 부담하게 될 수 있습니다. 반대로, 자사의 중요한 정보가 외부로 유출될 위험도 있습니다. 특히 기업에게 생명선이라 할 수 있는 중요한 영업비밀을 제공하거나, 인사이더 정보, 신용 정보에 해당하는 고도의 비밀성을 가진 정보를 제공하는 경우, 변호사 등의 전문가와 상의하면서 비밀유지 계약서의 내용을 충분히 검토하는 것이 중요합니다.

당사에서 제공하는 계약서 작성 및 검토 등의 안내

일본변호사법인 모노리스 법률사무소는 IT, 인터넷, 비즈니스 분야에 강점을 가진 법률사무소로서, 비밀유지 계약서를 비롯하여 다양한 계약서의 작성 및 검토 등의 업무를 고객사 및 클라이언트 기업에게 제공하고 있습니다.