M&A 계약에서의 기본 합의서의 법적 효력

M&A 거래에 관한 계약서는, 구매자와 판매자 간의 협상 단계에 따라 체결하는 계약서의 종류가 다릅니다.

이 글에서는 M&A 거래를 검토 중인 구매자와 판매자의 각 기업이 협상 단계에서 체결하는 것이 일반적인 기본 합의서에 대해 설명합니다.

기본 합의서란?

기본 합의서는 다른 이름으로는 ‘각서’라고 불리며, Letter of Intent(LOI), Memorandum of Understanding(MOU)라고도 불립니다.

M&A 거래의 유형이나 필요한 계약은 사건마다 다르며, 이에 따라 기본 합의서에 정의되는 내용도 변합니다. 크게 분류하면 주식 인수, 사업 양도, 조직 재편이라는 방법이 있습니다. 주식 인수에는 상대 거래에 의한 주식 양도, 공개 매수에 의한 주식 양도, 제삼자 배정이라는 방법이 있으며, 조직 재편은 합병, 주식 교환 및 주식 이전, 회사 분할 등의 방법이 있습니다. 또한 회사 분할과 주식 양도를 결합하는 방법이나, 공개 매수와 주식 교환을 결합하는 방법도 있습니다.

이처럼 M&A 거래는 매우 다양하며, 최종적으로 체결하는 계약의 다리 역할을 하는 기본 합의서의 내용도 스키마에 따라 변합니다.

기본 합의서의 의미는 계약 당사자에게 최종 계약 체결을 위한 협의를 촉진하고, 중요 논점의 합의 형성, 거래 내용의 명확화, 독점 협상권을 부여하는 등에 있습니다.

일반적으로 대상이 되는 회사의 세밀한 검사·감사, 소위 due diligence(본 글에서는 주로 ‘DD’로 표기합니다.)가 아직 실시되지 않은 단계에서 잠정적으로 합의에 이른 사항을 정하는 것이므로, 내용 변경을 전제로 작성됩니다. 따라서, 각종 조항에는 일부 조항을 제외하고 법적 구속력을 부여하지 않는 것이 일반적입니다.

기본 합의서의 조항

기본 합의서의 주요 조항은 일반적으로 거래 내용, 독점 협상권, 표명 보증, DD(듀 딜리전스)에 대한 협력 등입니다. 최종 계약에서 주식 양도 계약을 체결하는 경우를 전제로 각 조항에 대해 설명하겠습니다.

거래 내용

제1조(계약 조건)
1　갑과 을은, 갑이 보유하고 있는 대상 회사(병)의 발행된 주식 전체(이하 ‘본 건 주식’이라 한다.)를 대상으로 하는 주식 양도(이하 ‘본 건 주식 양도’라 한다.)에 대해, 갑이 본 건 주식을 을에게 양도하고, 을이 갑으로부터 이를 양수하는 내용의 주식 양도 계약(이하 ‘최종 계약’이라 한다.)을 체결하기 위해 성실히 협상할 것에 동의하였다.
2　본 건 주식의 양도 가격 총액은 〇〇엔으로 한다. 그러나, 정식 본 건 주식의 양도 가격 총액은 최종 계약 시에 결정한다.

이 조항은 거래 대상, 스키마 내용(주식 양도나 합병, 회사 분할 등의 M&A 방법), 거래 가격 등을 정하는 조항입니다.

기본 합의서에서 규정하는 내용은 협상 단계에 따라 다르므로, 체결 후의 협상에 의한 내용 변경을 전제로 한 내용이거나, 최종 합의에 가까운 내용으로 정해질 수도 있습니다.

특히 매입 가격에 대해서는, 법적으로 구속력이 있는 형태로 합의하지 않고 규정하는 경우가 많으며, 최종적인 매입 가격에 대해서는, 미리 정식 가격은 최종 계약 시에 결정한다는 내용을 규정하거나, 일정한 경우(예를 들어, DD 실시 후에 매입 가격에 영향을 미치는 새로운 중대 사정이 발견된 경우 등)에는 수정이 가능하다는 내용을 규정하는 경우가 있습니다.

유효 기간

제2조(유효 기간)
본 합의서의 유효 기간은, 본 합의의 체결일로부터 令和〇년〇월〇일(202X년 X월 X일)까지로 한다. 단, 당사자 간에 본 합의서의 유효 기간을 연장하는 것을 서면으로 합의한 경우에는 그에 따르는 것으로 한다.

기본 합의서의 효력이 인정되는 기간을 정한 것입니다. 일반적으로는, 3~6개월 정도로 정하는 것이 많습니다.

독점 협상권

제3조(독점 협상권)
1　오늘부터 ●년 ●월 ●일까지, 甲은 乙 외의 제3자와 본 거래와 유사한 거래에 대한 모든 협상, 합의, 계약을 하지 않을 것을 보장한다.
2　전항의 규정에도 불구하고, 甲이 제3자로부터 본 거래와 유사한 거래에 대한 제안을 받고, 그 제안에 응하지 않을 경우 甲의 이사의 선량한 관리의무에 위반할 가능성이 높다고 합리적으로 판단되는 경우, 甲은, 乙에게 위약금으로서 금○○만엔을 지불함으로써, 제3자와의 협상을 진행할 수 있다.

기본 합의서에서는 판매자 측 기업이 구매자 후보 기업에게 독점 협상권을 부여하는 경우가 있습니다. 반대로 구매자 측이 규정하거나, 다른 구매자 후보 기업에게 정보 제공을 가능하게 하는 것도 있으며, 양 당사자 간의 힘의 관계 등에 따라 규정되는 내용은 다양합니다.

구매자 측에서 보면, 이후에 이어지는 DD, 관리진 인터뷰 등을 일정 기간 집중적으로 진행하게 되므로, 판매자 측 기업의 심사를 위해 상당한 시간과 돈을 투자하게 됩니다. 가능한 한 판매자가 다른 구매자 후보 기업과의 협상으로 이행하는 위험을 줄이기 위해, 구매자 측에 유리한 독점 협상권을 요구하는 경우가 많습니다.

반면 판매자 측에서 보면, 가장 유리한 조건을 제시하는 구매자 후보 기업과 협상을 진행하고 싶어하는 경우가 많으며, 독점 협상권을 부여하는 것에 대해 신중해집니다. 따라서, 기본 합의서에서 독점 협상권을 규정했더라도, 판매자 측의 요구에 따라 3개월~6개월 정도를 기준으로 기간을 부여받는 경우가 있습니다.

더욱이, 판매자 측에 유리한 조항으로서, 더 적합한 구매자 후보에게 판매 기회를 도모하기 위해 독점 협상권의 예외를 규정하는 경우가 있습니다. 판매자 측이 최적의 판매처를 선정하는 기회를 확보하고, 판매자 측 이사의 선량한 관리의무 위반을 피하기 위함입니다. 이러한 조항은 피듀시어리 아웃 조항(Fiduciary out clause)라고도 불립니다.

구매자 측으로서는 예외 규정이 쉽게 적용되면 DD 등에 소비한 시간과 돈이 헛되이 될 수 있습니다. 따라서, 판매자 측이 예외를 적용하는 경우를 대비하여, 예외 규정을 적용할 경우 구매자 측에게 일정 금액(위약금)을 지불하는 의무를 정하는 경우가 있습니다.

진술 보증

제4조(진술 보증)
갑은 을에게, 본 합의가 체결된 시점에서, 아래의 내용이 진실하고 정확하다는 것을 진술하고 보증한다.
(1)판매자(갑)에 관한 진술 보증
아 갑은, 일본법에 기초하여 합법적이고 유효하게 설립되었으며, 유효하게 존속하는 주식회사이다.
이 갑은, 지급 불능 상태가 아니며, 갑에 대한 파산 절차 등 개시의 신청이 제기되지 않았으며, 이러한 원인도 존재하지 않는다.
우 갑은, 본 건 주식을 모두 합법적이고 유효하게 보유하고 있다.
에 갑은, 반사회적 세력이 아니다. 갑과 반사회적 세력 간에, 직접 또는 간접적으로, 거래, 금전의 지급, 혜택의 제공 그 외의 관계 또는 교류는 없다. 갑에게서, 반사회적 세력에 속하는 자가 임원 또는 직원으로 임용되어 있는 사실은 없다.
(2)대상 회사(병)에 관한 진술 보증
아 병은, 일본법에 기초하여 합법적이고 유효하게 설립되었으며, 유효하게 존속하는 주식회사이다.
이 병은, 지급 불능 상태가 아니며, 병에 대한 파산 절차 등 개시의 신청이 제기되지 않았으며, 이러한 원인도 존재하지 않는다.
우 병의 발행 가능 주식 총수는 ○주이며, 발행 완료 주식 총수는 ○주이다. 이들 모두가 합법적이고 유효하게 발행된 보통주이다. 병은, 이들 주식을 제외하고 주식 등을 발행 또는 부여하고 있지 않으며, 제3자가 권리를 가지고 있는 것은 없다.
에 병은, 그 임원 또는 직원에 대한 보수 또는 급여, 금전 등의 지급 의무를 모두 이행하였으며, 미지급의 보수 또는 급여는 존재하지 않는다.
오 병이 제3자로부터 제기된 소송은 계류하고 있지 않으며, 또한 그 위험도 존재하지 않는다.
카 병은, 반사회적 세력이 아니다. 병과 반사회적 세력 간에, 직접 또는 간접적으로, 거래, 금전의 지급, 혜택의 제공 그 외의 관계 또는 교류는 없다. 병에게서, 반사회적 세력에 속하는 자가 임원 또는 직원으로 임용되어 있는 사실은 없다.

당사자가 다른 당사자에게, 일정 시점의 사항이 진실하고 정확하다는 것을 진술하고 보증하는 조항을 말합니다.

진술 보증 조항은, 주식 양도 계약 등을 체결하는 최종 계약 시점에서 DD를 고려하여, 보다 상세하게 정해지는 경우가 많습니다. 위의 항목 외에도, 지적 재산권, 계산서류, 부동산, 동산, 지적 재산권, 자산, 채권, 체결 완료된 계약, 인사 노무, 공세 공과금, 연금, 보험 등, 내용은 다양합니다. 기본 합의서를 체결하는 시점에서 기재되지 않을 수도 있지만, DD에 대한 협력 조항을 포함하여 상대방으로부터의 적극적인 정보 공개를 기대하는 의미에서도, 기본 합의서 체결 단계에서부터 기재하는 것이 일반적입니다.

DD에 대한 협력

제5조(듀 딜리전스)
이 계약서의 체결일로부터 ○개월 동안, 을은 본인 및 본인이 선임한 변호사, 공인회계사 등이 조사(이하 ‘듀 딜리전스’라 한다.)를 수행할 수 있도록 하며, 갑과 병은 사업 운영에 지장이 없는 범위에서 이에 협력한다.

이 조항은 DD의 대상 범위와 협력 의무의 내용 등을 정하는 조항입니다.

DD의 종류로는 비즈니스 DD, 재무 DD, 법무 DD가 있지만, 이 외에도 인사 DD, IT DD, 환경 DD 등이 수행될 수 있습니다. 판매자와 구매자 모두 DD를 수행하지만, 위의 제5조와 같이 기본 계약서에서 일반적으로 예상되는 것은 구매자가 판매자에 대해 DD를 수행하는 경우입니다.

구매자로서는 제한된 기간 동안 자금을 투자하고 DD를 수행하므로, 효과적이고 정확한 성과를 내는 것이 목표이며, 이를 위해 판매자의 협력이 필수적입니다. 따라서, 위와 같이 기본 계약서에서 판매자의 DD에 대한 협력 의무가 규정되는 것이 일반적입니다.

그러나 판매자가 구매자와의 거래에 적극적인 경우 이러한 의무를 규정하는 의미는 낮습니다. 또한, 판매자와 구매자의 협상이 결렬된 경우에까지 DD에 협력하는 의무를 방패로 정보 공개를 요구하는 것은 비합리적입니다. 따라서, DD에 대한 협력 의무 규정은 법적 구속력이 없다고 여겨지는 경우가 있습니다. 기본 계약서에 DD에 대한 협력 의무가 법적 구속력을 가지도록 규정되는 경우, 판매자는 그 의무의 범위를 제한적으로 하는 협상 노력을 해야 합니다.

善良한 관리자의 주의 의무

제6조(善良한 관리자의 주의 의무)
1　가와 차는, 최종 계약 체결까지의 기간 동안, 선량한 관리자의 주의를 기울여 업무 수행 및 재산 관리를 해야 한다.
2　가와 차는, 다음에 제시된 행위 및 그 외 차의 경영 내용에 중대한 영향을 미치는 행위를 해서는 안 된다. 단, 이에 대한 나의 사전 서면 동의가 있는 경우에는 이에 한하지 않는다.
(1)　중요한 자산의 양도, 처분, 임차권의 설정
(2)　자본 증감
(3)　임원 구성의 변경
(4)　큰 금액의 신규 차입 실행 및 기타 부채 부담 행위
(5)　○만 원을 초과하는 설비 투자
(6)　그 외 재정 상태 및 미래의 손익 상황에 큰 변화를 가져오는 행위

판매자 측이 대상이 되는 회사의 가치를 훼손하지 않도록 높은 주의 의무를 지니게 하는 것을 규정합니다.

협상 기간 중에 대상 회사의 가치가 훼손되지 않도록, 구매자 측의 입장을 보장하기 위해 설정되는 조항입니다.

법적 구속력

제7조(법적 구속력)
본 합의서는 제〇조, 제〇조 및 제〇조를 제외하고는 법적 구속력이 없는 것으로 한다.

기본 합의서의 조항 중에서 법적 구속력을 가지는 조항을 명확히 하는 조항입니다.

기본 합의서는 최종 계약에 이르기 전의 DD(두 딜리전스) 미실시 단계에서의 임시적인 합의를 체결하는 것이므로, 일반적으로는 법적 구속력이 없는 것으로 간주됩니다. 그러나, 중에는 법적 구속력을 부여하는 것이 바람직한 조항도 있습니다. 구체적 사건에 따라, 당사자 간에서 법적 구속력이 미치는 범위를 정하는 것이, 이후의 협상에서 중요하게 작용합니다.

비밀 유지

지금까지 언급한 항목 외에 주요 조항으로는 비밀 유지에 관한 조항이 정해질 수 있습니다. 기본 합의서 체결 전에 비밀 유지 계약을 맺지 않은 경우에 많이 체결됩니다.

비밀 유지에 관한 조항은 기본 합의서를 체결하기 전에 비밀 유지 계약을 맺는 경우도 있으며, 이런 경우에는 기본 합의서에 기재할 필요성이 낮을 것입니다. 그러나 이미 비밀 유지 계약을 맺은 경우라도, 기본 합의서 체결 사실 자체를 비밀로 하고 싶은 경우에는, 비밀 정보의 범위를 확대하기 위해 기본 합의서에서 다시 규정하게 됩니다.

비밀 유지 계약에 관한 자세한 내용은 아래 기사에서 설명하고 있습니다.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

요약

M&A 거래에서 체결되는 계약이나 거래 유형은 사건에 따라 다르며, 기본 합의서의 조항 설정도 다양합니다.

또한, 기본 합의서를 교환하는 시점에 따라 표현을 고안하는 등, 보다 전문적이고 풍부한 경험이 필요합니다.

향후 문제가 발생하지 않도록, 전문 변호사에게 상담하고 신중하게 작성하는 것을 권장합니다.