Punkter i kontrakter, der skal bemærkes ved M&A af apps

I de senere år har der været en stigning i salg og opkøb af apps gennem M&A (fusioner og opkøb).
Når man taler om app-M&A, er Facebooks opkøb af Instagram en kendt historie, men denne tendens gælder også for opstartsvirksomheder.

Tidligere var det almindeligt at sigte mod exit (investeringens tilbagebetaling) gennem IPO (børsnotering), men i de senere år er der flere tilfælde, hvor man gennemfører en app-M&A for at opnå en tidligere exit eller for at skaffe kapital til at tage fat på nye forretningsmuligheder.

Men da app-M&A ikke er noget, der gøres ofte, kan det være svært at vide, hvad man skal være opmærksom på, når man udarbejder kontrakten. Derfor vil jeg i denne artikel gå i dybden med de punkter, man skal være opmærksom på i en kontrakt ved app-M&A.

Hvad er App M&A?

Applikationer, der downloades og bruges på smartphones fra appbutikker som Apple og Google, kaldes “native apps”, mens dem, der fungerer på en webbrowser uden behov for download, kaldes “web apps”. Generelt henviser termen “app” til en “native app”.

Grunden til, at vi bruger udtrykket “M&A” (fusioner og opkøb) er, at det er mere rationelt for virksomheder eller forretningsenheder at erhverve på dette niveau, når der er tale om overførsel af software alene. Dette skyldes, at der er behov for forskellige procedurer for at drive det, såsom overtagelse af tredjeparts ophavsrettigheder, der blev brugt i udviklingen, og overførsel af applikationer relateret til servere i tilfælde af serverbaserede apps.

4 måder at gennemføre App M&A på

① Fuldstændig aktieoverdragelse

Fuldstændig aktieoverdragelse er en M&A-metode, hvor alle aktionærer i et målselskab overfører deres aktier, hvilket overfører ledelsesretten til køberen. Dette er velegnet til ventures, hvor ejeren og et lille antal direktører ejer størstedelen af aktierne.

Fordele ved fuldstændig aktieoverdragelse inkluderer, at der ikke er behov for rettighedsoverførsel eller forhandling med tredjeparter og brugere, da kun aktionærerne ændres.

For at gennemføre dette, er det nødvendigt at indgå en “aktieoverdragelsesaftale” mellem alle aktionærer i målselskabet og køberen.

② Fusion

Fusion er en type “fusion”, hvor to selskaber bliver til ét, og et af selskaberne ophører, og alle dets rettigheder og forpligtelser overføres til det overlevende selskab.

For at gennemføre dette, er det nødvendigt at indgå en “fusionsaftale” mellem det ophørende selskab og det overlevende selskab.

③ Aktieudveksling

Aktieudveksling er en M&A-metode, hvor “det opkøbende selskab” erhverver aktier fra “aktionærerne i det opkøbte selskab” i bytte for sine egne aktier. Det opkøbte selskab bliver en 100% datterselskab.

For at gennemføre dette, er det nødvendigt at indgå en “aktieudvekslingsaftale” mellem det opkøbende selskab og det opkøbte selskab.

④ Forretningsoverdragelse

Forretningsoverdragelse er en M&A-metode, hvor en del eller hele forretningen af målselskabet skæres ud og sælges til køberen. Dette er velegnet til selskaber, der driver flere forretninger.

Forskellen fra aktieoverdragelse er, at du kan vælge at købe og sælge de aktiver, der er nødvendige for forretningen. For at gennemføre dette, er det nødvendigt at indgå en “forretningsoverdragelsesaftale” mellem målselskabet og køberen.

For mere information om metoder til M&A af smartphone apps, se artiklen nedenfor.

https://monolith.law/corporate/merger-acquisition[ja]

I de fire metoder til at gennemføre App M&A, vil jeg i det følgende afsnit detaljeret forklare de vigtige punkter i kontrakterne for fuldstændig aktieoverdragelse og forretningsoverdragelse, som ofte vælges ved opkøb af apps fra IT-venturevirksomheder.

Vigtige punkter ved aktieoverførselsaftaler

Tjekliste før oprettelse

For at undgå fejl ved aktieoverførsel, er det nødvendigt at bekræfte følgende to punkter før oprettelse af en aktieoverførselsaftale.

Er målselskabet en “aktieudstedende virksomhed”?

I henhold til den japanske virksomhedslov, der trådte i kraft den 1. maj 2006 (2006 i den gregorianske kalender), er det som udgangspunkt, at aktieselskaber ikke udsteder aktiecertifikater. Kun i tilfælde, hvor det er angivet i vedtægterne, at aktier skal udstedes, er det muligt at udstede aktiecertifikater. Sådanne virksomheder kaldes “aktieudstedende virksomheder”.

I tilfælde af aktieudstedende virksomheder, er det ifølge virksomhedsloven nødvendigt at overdrage aktiecertifikater fra sælger til køber for at overførslen skal være gyldig. Derfor er det vigtigt at tjekke virksomhedens vedtægter på forhånd.

Er der overførselsbegrænsninger på målselskabets aktier?

Overførselsbegrænsede aktier er aktier, hvor det i vedtægterne er angivet, at overførsel af aktier kræver virksomhedens godkendelse. For at overføre disse aktier er det nødvendigt med godkendelse fra målselskabet (generalforsamling, bestyrelse osv.) ud over sælgers samtykke, så det er afgørende at tjekke vedtægterne.

Vigtige punkter i aktieoverførselsaftalen

En aktieoverførselsaftale er en to-parts aftale mellem en aktionær (sælger), der ejer aktier i målselskabet, og køberen. Men i praksis er målselskabet, der udsteder og administrerer aktierne, også involveret.

Godkendelse af overførsel

Hvis der ikke er nogen overførselsbegrænsninger på målselskabets aktier, er der ingen problemer. Men hvis der er overførselsbegrænsninger, skal du opnå overførselsgodkendelse fra målselskabet.

Vigtigt punkt:
Hvis der er overførselsbegrænsninger, skal du i aktieoverførselsaftalen angive en frist for, hvornår målselskabet skal opnå overførselsgodkendelse.

Ændring af navn i aktiebogen

I tilfælde af almindelige virksomheder, der ikke udsteder aktiecertifikater, selvom aktieoverførslen er fuldført mellem målselskabet og køberen, kan køberen ikke hævde sin status som aktionær og udøve stemmerettigheder på generalforsamlingen, medmindre navnet i aktiebogen ændres.

Vigtigt punkt:
For at ændre navnet skal “sælger” og “køber”, der er registreret i aktiebogen som aktionærer, fælles anmode om navneændring. I aktieoverførselsaftalen skal det angives, at når aktieoverførslen er fuldført, skal sælger og køber fælles anmode om navneændring hurtigst muligt.

Men i tilfælde af aktieudstedende virksomheder kan køberen anmode om navneændring alene, så denne klausul er ikke nødvendig.

Erklæringer og garantier

Erklæringer og garantier er, når sælgeren erklærer og garanterer over for køberen om målvirksomhedens forretningsindhold, finansielle indhold, aktier osv. Dette er en nødvendig klausul for at beskytte køberen, hvis sælgers forklaring afviger fra virkeligheden, og det er særligt vigtigt i en aktieoverførselsaftale.

Vigtigt punkt:
For køberen er det trygt med så brede erklæringer og garantier som muligt. Men for sælgeren er det mindre risikabelt at begrænse sig til de punkter, der kan garanteres, og skelne mellem de punkter, der er lette og svære at garantere.

Vigtige punkter ved forretningsoverdragelsesaftaler

Forhåndsbekræftelser

Når en forretningsoverdragelse finder sted, vil kontraktforholdet med de involverede parter i den pågældende forretning ikke blive overdraget, da virksomheden vil blive drevet af en anden virksomhed. Derfor er det nødvendigt at bekræfte på forhånd, om køberen vil indgå en lignende kontrakt med handelspartnerne.

Desuden kan der være tilfælde, hvor det er nødvendigt at genindgå kontrakter med brugere, der bruger appen, så det er vigtigt at bekræfte indholdet af den nuværende kontrakt og at køberen tager passende skridt, såsom at udsende en pressemeddelelse, før tjenesten starter.

Vigtige punkter ved forretningsoverdragelsesaftaler

Overdragelse af aktier er en simpel proces, da det indebærer køb og salg af hele virksomheden, men ved forretningsoverdragelse er det nødvendigt med forskellige procedurer, såsom at identificere de aktiver, fordringer og gæld, der skal overdrages, og at skifte kontrakter med handelspartnere.

Fortegnelse over overdragede aktiver

Det vigtigste i en forretningsoverdragelsesaftale er at identificere de aktiver, der skal overdrages. Normalt oprettes en “aktivfortegnelse”, der vedlægges kontrakten. Fortegnelsen omfatter fast ejendom, udstyr, personale samt immaterielle rettigheder som varemærker og ophavsrettigheder.

Vigtigt punkt:
“Moral Rights” kan ikke overdrages, så selv når en virksomhed overdrages, forbliver de hos den oprindelige virksomhed. Det er derfor nødvendigt at fastsætte i forretningsoverdragelsesaftalen, at moral rights ikke vil blive udøvet.

Fortegnelse over fordringer

Hvis køberen overtager ubetalte fordringer i den overdragede virksomhed, oprettes en separat “fordringsfortegnelse”, der vedlægges kontrakten.

Vigtigt punkt:
Hvis det er fastsat i kontrakten mellem den pågældende virksomhed og gældneren, at overdragelse af fordringer er forbudt, er det nødvendigt at ændre den pågældende kontrakt.

Fortegnelse over gæld

Hvis køberen overtager gæld, oprettes en “gældsfortegnelse”, der vedlægges kontrakten, ligesom for fordringer.

Vigtigt punkt:
For at undgå risikoen for, at ny gæld opdages efter forretningsoverdragelsen, er det nødvendigt at få den pågældende virksomhed til at erklære i forretningsoverdragelsesaftalen, at al gæld i forbindelse med den overdragede virksomhed er angivet i “gældsfortegnelsen”.

Fritagelsesregistrering

I henhold til artikel 22 i den japanske virksomhedslov (“Japanese Company Law”) skal køberen, hvis han fortsætter med at bruge den pågældende virksomheds “firmanavn”, påtage sig ansvaret for at betale gæld opstået som følge af den pågældende virksomhed.

I dette tilfælde er køberen ikke ansvarlig for den pågældende virksomheds gæld over for tredjeparter, som han har underrettet i fællesskab med den pågældende virksomhed om, at han ikke påtager sig ansvaret, eller når han har foretaget en “fritagelsesregistrering”.

Vigtigt punkt:
For at køberen kan foretage en fritagelsesregistrering, er det nødvendigt med samarbejde fra den pågældende virksomhed, så det skal fastsættes i forretningsoverdragelsesaftalen, at den pågældende virksomhed vil samarbejde om fritagelsesregistreringen.

Erklæringsgaranti

(Samme som i aktieoverdragelsesaftalen)

Forpligtelse til at undgå konkurrence

Forpligtelsen til at undgå konkurrence er fastsat i artikel 21 i den japanske virksomhedslov (“Japanese Company Law”), som fastsætter, at den pågældende virksomhed ikke må drive den samme virksomhed i den samme by eller kommune og dens tilstødende områder i 20 år (eller 30 år ved særlig aftale) fra datoen for forretningsoverdragelsen.

Vigtigt punkt:
I tilfælde af virksomheder, der opererer via internettet, som apps, kan omfanget af artikel 21 i den japanske virksomhedslov være utilstrækkeligt, så det kan overvejes at fastsætte det geografiske område for forpligtelsen til at undgå konkurrence som “hele verden” i forretningsoverdragelsesaftalen. Desuden er det også muligt at fastsætte en periode, der overstiger 20 år.

For mere information om grundlæggende aftaler i M&A-kontrakter, se nedenstående artikel.

https://monolith.law/corporate/ma-lawyer-basic-agreement[ja]

Opsummering

Vi har detaljeret forklaret de fire metoder til App M&A, de tilhørende kontrakter, og de vigtige punkter at være opmærksom på i de ofte anvendte ‘Aktieoverdragelsesaftaler’ og ‘Forretningsoverdragelsesaftaler’.

For opstartsvirksomheder er exit en stor udfordring, men afhængigt af kontraktens indhold kan det også medføre store risici.

For at gøre en App M&A succesfuld, som har forskellige metoder, anbefaler vi at konsultere med en advokatfirma med specialiseret juridisk viden og rig erfaring.