Tjekpunkter ved oprettelse af fortrolighedsaftaler (NDA)

I forbindelse med transaktioner mellem virksomheder er der ofte tilfælde, hvor man kræver indgåelse af en fortrolighedsaftale, separat fra kontrakten om selve transaktionen. Dette gælder også inden for IT-området, hvor der for eksempel i systemudvikling ofte er mange muligheder for at komme i kontakt med bestillerens forretningshemmeligheder, hvilket ofte fører til indgåelse af en fortrolighedsaftale. Da indholdet af en fortrolighedsaftale er relativt standardiseret i kontraktform, kan du anvende de samme punkter, når du indgår en fortrolighedsaftale med andre virksomheder, hvis du først har sorteret dem ud. Derfor vil jeg forklare kontrolpunkterne for en fortrolighedsaftale.

Hvad er en fortrolighedsaftale?

En fortrolighedsaftale er en kontrakt, der indgås med det formål at beskytte oplysninger med høj fortrolighed, såsom forretningshemmeligheder og personlige oplysninger, når disse oplysninger deles eller leveres mellem kontraktparter. Det er også kendt som en Non Disclosure Agreement, ofte forkortet til NDA. Forretningshemmeligheder er livsnerven i virksomhedsaktiviteter. Hvis forretningshemmeligheder lækkes til konkurrerende virksomheder, kan det blive en alvorlig sag, der påvirker virksomhedens overlevelse. Desuden er det nødvendigt at have indgået en passende fortrolighedsaftale for at kunne anvende den japanske lov om forebyggelse af urimelig konkurrence, hvis forretningshemmeligheder lækkes. Vi har en detaljeret forklaring på forretningshemmeligheder og den japanske lov om forebyggelse af urimelig konkurrence i artiklen nedenfor.

https://monolith.law/corporate/trade-secrets-unfair-competition-prevention-act [ja]

Der er en stigende social interesse for beskyttelse af personlige oplysninger på grund af vedtagelsen af den japanske lov om beskyttelse af personlige oplysninger. Hvis personlige oplysninger lækkes, kan virksomheden ikke undgå social kritik. Vi har en detaljeret forklaring på den japanske lov om beskyttelse af personlige oplysninger i artiklen nedenfor.

https://monolith.law/corporate/act-on-the-protection-of-personal-information-privacy-issues [ja]

Som det fremgår, er fortrolighedsaftaler, der har til formål at beskytte vigtige hemmelige oplysninger, vigtige for virksomhedsaktiviteter. Typiske eksempler på situationer, hvor fortrolighedsaftaler indgås, inkluderer:

• Når en ordregiver skal give forretningshemmeligheder eller personlige oplysninger til en entreprenør i forbindelse med en systemudviklingskontrakt
• Når det er nødvendigt at dele forretningshemmeligheder mellem kontraktparter under due diligence i forbindelse med M&A, herunder virksomhedsoverdragelser, og forretningsalliancer

For nylig er der dog på grund af den stigende sociale kritik af lækage af personlige oplysninger blevet flere tilfælde, hvor fortrolighedsaftaler kræves, selv i situationer, der ikke er de typiske eksempler nævnt ovenfor. Hvad angår fortrolighed, kan det ikke kun være en separat fortrolighedsaftale, men også en fortrolighedsklausul i generelle vilkår i en grundlæggende kontrakt om transaktioner.

Kontrolpunkter for fortrolighedsaftaler

Formålet med offentliggørelse

Paragraf ○ (Formålet med offentliggørelse)
A og B vil gensidigt offentliggøre eller levere fortrolige oplysninger med det formål at gennemføre og overveje ●● (herefter benævnt “dette formål”).

Det specificerer konkret formålet med offentliggørelsen af fortrolige oplysninger. Da fortrolighedsaftaler ofte indgås i de indledende faser før kontrakter vedrørende selve transaktionen indgås, kan beskrivelsen af offentliggørelsesformålet ofte være abstrakt. Men det er vigtigt at specificere så meget som muligt, som “udvikling af ○○ system”, “overførsel af A’s ○○ forretning”, “○○ service leveret af A til B”. At gøre formålet med offentliggørelsen af oplysninger eksplicit i denne klausul er vigtigt for at forhindre misbrug af fortrolige oplysninger. Misbrug vil blive diskuteret mere detaljeret senere. Da fortrolige oplysninger ofte leveres gensidigt, er det sikrere at angive, som i klausuleksemplet, at oplysningerne vil blive “gensidigt” offentliggjort, hvis der er den mindste chance for, at oplysninger vil blive leveret fra din virksomhed. Dog, hvis offentliggørelsen af oplysninger tydeligt er ensidig, er det tilstrækkeligt at angive “fortrolige oplysninger offentliggjort fra A til B”.

Omfanget af fortrolige oplysninger

Artikel ○ (Fortrolige oplysninger)
1. I denne aftale betyder “fortrolige oplysninger” tekniske oplysninger, forretningsoplysninger og andre oplysninger, der er blevet afsløret fra en part til en anden i denne aftale, uanset formen, såsom dokumenter, e-mails, elektroniske lagringsmedier og andre medier, og som er klart markeret som fortrolige oplysninger eller som skal holdes hemmelige, i skriftlig form eller i en anden håndgribelig form. Desuden omfatter det oplysninger, der er blevet afsløret mundtligt, og som er blevet meddelt som fortrolige på tidspunktet for afsløringen, og hvis fortrolighed og resumé er blevet meddelt skriftligt inden for 30 dage efter afsløringen.
2. Følgende oplysninger er ikke inkluderet i de fortrolige oplysninger nævnt i det foregående afsnit:
(1) Oplysninger, som modtageren allerede har på tidspunktet for afsløringen
(2) Oplysninger, som modtageren har erhvervet retmæssigt fra en tredjepart uden at påtage sig en fortrolighedsforpligtelse
(3) Oplysninger, som modtageren har udviklet uafhængigt, uden at bruge oplysninger modtaget fra afsløreren
(4) Oplysninger, der er blevet offentligt kendt, før eller efter modtagelsen, uden at overtræde denne aftale

Klausulen om omfanget af fortrolige oplysninger er meget vigtig. Det første afsnit i klausuleksemplet begrænser de oplysninger, der skal beskyttes, til “dem, der er blevet afsløret med en klar angivelse af deres fortrolighed”. Da en bred vifte af oplysninger udveksles i transaktioner, ville det være en stor byrde for modtageren, hvis alle disse oplysninger skulle håndteres som fortrolige oplysninger. Derfor er det almindeligt at kræve en klar angivelse af fortrolighed. Et relativt almindeligt problem er afsløring af fortrolige oplysninger mundtligt. Dette skyldes, at det er svært at bevise, at oplysningerne blev afsløret, og at de blev angivet som fortrolige, når de blev afsløret mundtligt. Selvom afsløreren gerne vil beskytte oplysninger, der er afsløret mundtligt, kan modtageren være tilbageholdende med at inkludere mundtlige afsløringer, da det gør omfanget uklart.

Derfor er en almindelig kompromisløsning, som i klausuleksemplet, at inkludere oplysninger, der er afsløret mundtligt, i de beskyttede oplysninger, men at kræve, at de mundtlige oplysninger skal dokumenteres inden for en bestemt periode efter afsløringen. Når afsløreren faktisk leverer fortrolige oplysninger, vil de normalt klart angive, at det er fortrolige oplysninger, ved at trykke eller stemple “fortroligt” på dokumentet.
Det tredje afsnit i klausuleksemplet er en bestemmelse om oplysninger, der er undtaget fra omfanget af fortrolige oplysninger, og lignende indhold er fastsat i mange fortrolighedsaftaler. (1) mangler i sig selv fortrolighed, og (2) (3) (4) kan siges at være oplysninger, hvor det ikke er rimeligt at pålægge modtageren en fortrolighedsforpligtelse.

Omfanget af fortrolighedsforpligtelsen

Artikel ○ (Fortrolighed)
1. Modtageren skal opbevare alle dokumenter og medier (inklusive kopier af disse) vedrørende fortrolige oplysninger, der er afsløret af afsenderen, med den omhu, en god forvalter ville udvise.
2. Uden forudgående skriftlig samtykke fra afsenderen må modtageren ikke kopiere dokumenter eller andre medier, der indeholder fortrolige oplysninger.
3. Modtageren kan afsløre fortrolige oplysninger til sine direktører og medarbejdere i det omfang, det er nødvendigt for formålet med denne sag.
4. Når modtageren afslører oplysninger til de ovennævnte direktører og medarbejdere, skal modtageren sikre, at disse direktører og medarbejdere overholder fortrolighedsforpligtelserne i denne aftale.

Denne klausul fastlægger forpligtelsen til at holde de modtagne oplysninger fortrolige og udgør sammen med bestemmelserne om omfanget af fortrolige oplysninger kernen i fortrolighedsaftalen.
Eksempelvis forbyder paragraf 2 som hovedregel kopiering af medier, hvor fortrolige oplysninger er registreret. Dette er en nødvendig bestemmelse, især når fortroligheden af de oplysninger, der skal leveres, er særlig høj. Hvis medier, der indeholder fortrolige oplysninger, kan kopieres frit, øges risikoen for, at disse oplysninger lækker ud. Dog kan det være besværligt for modtageren at skulle indhente samtykke hver gang, hvis der ofte er behov for at kopiere dokumenter for at dele oplysninger internt i virksomheden. I sådanne tilfælde kan det være værd at overveje at slette paragraf 2 helt eller i det mindste at specificere i fortrolighedsaftalen de situationer, hvor det forventes, at kopier vil blive lavet, og at tillade kopiering generelt.
Paragraf 3 og 4 er bestemmelser, der tager højde for, at fortrolige oplysninger kan blive brugt af medarbejdere i virksomheden, der har modtaget oplysningerne. Det er naturligt at forvente, at fortrolige oplysninger, der er afsløret for virksomheden, vil blive brugt af de ansvarlige direktører og medarbejdere, så disse bestemmelser er afgørende. Dog er det normalt ikke nødvendigt for alle medarbejdere at bruge fortrolige oplysninger, så det er også vigtigt for afsenderen at begrænse dette til “i det omfang, det er nødvendigt for formålet med denne sag”, som i eksemplet.

Forbud mod offentliggørelse til tredjepart

Artikel X (Forbud mod offentliggørelse til tredjepart)
1. Modtageren af fortrolige oplysninger må ikke offentliggøre disse oplysninger til tredjepart uden forudgående skriftligt samtykke fra offentliggørende part. Dog gælder dette ikke, hvis offentliggørelse er krævet i henhold til lovgivningen eller fra en autoriseret offentlig myndighed. I sådanne tilfælde skal modtageren straks underrette offentliggørende part om dette og angive over for den offentlige myndighed, at de pågældende oplysninger skal holdes fortrolige.
2. Hvis modtageren offentliggør fortrolige oplysninger til en tredjepart med samtykke i henhold til den foregående paragraf, skal modtageren indgå en fortrolighedsaftale med tredjeparten på samme vilkår som denne aftale. Hvis tredjeparten overtræder denne fortrolighedsaftale, vil det blive betragtet som om modtageren selv har overtrådt denne aftale.

Modtageren kan have behov for at rådføre sig med eksterne eksperter (advokater, certificerede revisorer, skatterådgivere osv.) i forbindelse med projektet og give dem fortrolige oplysninger. I sådanne tilfælde er det første afsnit i denne klausul, der kræver, at modtageren skal opnå forudgående skriftligt samtykke fra offentliggørende part. I tilfælde som M&A-overvejelser, hvor det er naturligt nødvendigt at give fortrolige oplysninger til eksterne eksperter, kan det fra starten være angivet i fortrolighedsaftalen, at “oplysninger kan offentliggøres til advokater, certificerede revisorer, skatterådgivere osv.” Især når din virksomhed er modtageren af oplysningerne, skal du overveje, i hvilket omfang der er mulighed for at give oplysningerne til en ekstern tredjepart, og vurdere om klausulen er passende eller om der er behov for ændringer.

Desuden tillader undtagelsen i første afsnit offentliggørelse af fortrolige oplysninger, der er anmodet om af en offentlig myndighed. Et særligt forventet scenario er, når modtageren modtager en ordre fra retten om at indsende dokumenter, der indeholder fortrolige oplysninger. Hvis du ikke overholder ordren om at indsende dokumenter, kan du blive pålagt en bøde, så det er nødvendigt at ophæve forbuddet mod at give oplysningerne til tredjepart. Bemærk dog, at ikke alle fortrolige oplysninger er underlagt en ordre om at indsende dokumenter fra retten. Hvis du ukritisk giver oplysninger, når du ikke er forpligtet til at overholde ordren om at indsende dokumenter, kan det blive vurderet som en overtrædelse af fortrolighedsaftalen, så vær forsigtig. Med hensyn til andet afsnit er det almindeligt at kræve, at tredjeparten også pålægges en tilsvarende fortrolighedsforpligtelse, når fortrolige oplysninger offentliggøres til tredjeparten.

Forbud mod brug til andre formål

Paragraf 〇 (Forbud mod brug til andre formål)
Modtageren skal kun bruge fortrolige oplysninger til det formål, der er angivet i denne sag, og må ikke bruge dem til noget andet formål.

Hvis modtageren kan bruge de fortrolige oplysninger uden hensyn til formålet, øges risikoen for lækage af de fortrolige oplysninger. Derfor er det selvfølgelig, at brug til andre formål er forbudt. For at en klausul, der forbyder brug til andre formål, skal have mening, er det en forudsætning, at formålet med offentliggørelsen af de fortrolige oplysninger er klart defineret, som det er angivet i den tidligere nævnte klausul om formålet med offentliggørelsen. Bestemmelser om offentliggørelsesformålet er lette at overse, så det er nødvendigt at være opmærksom og bekræfte dem.

Nægtelse af overførsel af rettigheder og garantier

Paragraf ○ (Nægtelse af overførsel af rettigheder og garantier)
1. Parterne A og B bekræfter gensidigt, at offentliggørelsen af fortrolige oplysninger baseret på denne aftale ikke garanterer nøjagtigheden, fuldstændigheden eller andre aspekter af de pågældende fortrolige oplysninger.
2. Parterne A og B bekræfter gensidigt, at offentliggørelsen af fortrolige oplysninger baseret på denne aftale ikke overfører eller etablerer nogen rettigheder for modtageren fra offentliggøreren, og at disse rettigheder forbliver hos offentliggøreren.

Det første afsnit er en bestemmelse, der understreger, at blot fordi fortrolige oplysninger er blevet offentliggjort, garanteres nøjagtigheden af disse oplysninger ikke. En fortrolighedsaftale er strengt taget beregnet til at fastlægge metoderne for offentliggørelse og håndtering af fortrolige oplysninger. Nøjagtigheden af oplysningerne garanteres normalt i kontrakten om selve transaktionen, hvis der er behov for det. Desuden kan fortrolige oplysninger indeholde intellektuel ejendom osv. Det er selvfølgelig, at bare fordi de er offentliggjort som fortrolige oplysninger, betyder det ikke nødvendigvis, at der gives licens til at bruge intellektuel ejendom osv. Hvis der skal gives licens til at bruge intellektuel ejendom, bør en separat licensaftale indgås. Det er dette, der er omhyggeligt fastlagt i det andet afsnit.

Tilbagelevering af fortrolige oplysninger

Artikel ○ (Tilbagelevering af fortrolige oplysninger mv.)
Modtageren skal, når der er instruktioner fra afsenderen, eller når fortrolige oplysninger ikke længere er nødvendige, eller når denne kontrakt ophører, straks returnere alle dokumenter og medier (inklusive kopier af disse) relateret til fortrolige oplysninger til afsenderen i overensstemmelse med afsenderens instruktioner, eller tage nødvendige foranstaltninger som bortskaffelse.

Hvis fortrolige oplysninger ikke længere er nødvendige, skal de returneres eller bortskaffes. For fortrolige oplysninger, der er leveret på papir, som dokumenter og brochurer, er det tilstrækkeligt at makulere eller opløse papiret og give afsenderen et dokument eller lignende, der beviser, at det er blevet behandlet. Hvis fortrolige oplysninger leveres i digital form, er det almindeligt at returnere eller bortskaffe mediet, såsom en CD-ROM, hvor det er gemt, under modtagerens ansvar og derefter give en certifikat for bortskaffelse.

Fortrolighedsperiode

Artikel ○ (Fortrolighedsperiode)
A og B skal fortsat opfylde de forpligtelser, der er fastsat i denne aftale, i ● år efter afslutningen af dette formål.

Det er ret almindeligt at begrænse varigheden af fortrolighedsforpligtelsen til en bestemt periode, selv efter at formålet med offentliggørelsen er opfyldt. Teoretisk set er det muligt ikke at sætte nogen begrænsning på perioden, men generelt vil informationen blive forældet efter en vis tid, og der vil ikke længere være behov for streng styring af den som fortrolig information. Derfor er det ønskeligt, især for modtageren af informationen, at fastsætte en bestemt periode. Dog, hvis det er yderst vigtig information for informationsgiveren, bør det overvejes at gøre det ubegrænset eller at fastsætte en relativt lang periode, selvom der er en tidsbegrænsning. Det er vigtigt at bemærke, at det passende indhold af bestemmelsen kan ændre sig afhængigt af, om dit firma er informationsgiveren eller modtageren, samt værdien af de oplysninger, der skal gives.

Erstatning for skade

Artikel ○ (Erstatning for skade)
Hvis enten A eller B overtræder denne kontrakt, skal de betale ● tusind yen som en kontraktbrudsgebyr til den anden part.

Fortrolighedsaftaler er vigtige for virksomheder i forhold til beskyttelse af forretningshemmeligheder og personlige oplysninger. På den anden side, er det ofte svært at modtage erstatning for skader fra den part, der har lækket information, på grund af vanskelighederne ved at fastslå omstændighederne omkring lækagen og beregne det beløb, der er lidt som følge af lækagen.
Derfor, selvom det ikke er særlig almindeligt, kan det være muligt at fastsætte en kontraktbrudsgebyr, som i eksemplet ovenfor, især når meget vigtige fortrolige oplysninger bliver afsløret. Hvis der er fastsat en kontraktbrudsgebyr, er det ikke nødvendigt at bevise skaden, så længe man kan bevise, at den anden part har overtrådt deres forpligtelser. Dog skal beløbet af kontraktbrudsgebyret være rimeligt, da der er risiko for, at det kan blive erklæret ugyldigt, hvis det afviger markant fra det beløb, der faktisk kunne opstå som følge af overtrædelsen af fortrolighedsforpligtelsen.

Opsummering

Fortrolighedsaftaler er en almindelig kontrakt i erhvervstransaktioner. Da det er en standardkontrakt, kan du ende med at påtage dig uventede forpligtelser, hvis du indgår den uden at kontrollere indholdet nøje. Omvendt er der også en risiko for, at dine vigtige oplysninger kan blive lækket til omverdenen. Det er især vigtigt at overveje indholdet af fortrolighedsaftalen omhyggeligt, når du deler vigtige forretningshemmeligheder, insideroplysninger eller fortrolige oplysninger, der kan betragtes som kreditoplysninger, og det kan være en god idé at konsultere en specialist som en advokat.

Information om kontraktudarbejdelse og gennemgang m.m. fra vores firma

Monolis Advokatfirma er et advokatfirma med styrker inden for IT, internet og forretning. Ud over fortrolighedsaftaler tilbyder vi en bred vifte af tjenester, herunder udarbejdelse og gennemgang af forskellige kontrakter til vores rådgivende virksomheder og klientvirksomheder. Hvis du er interesseret, bedes du se detaljerne nedenfor.