Den juridiske virkning af grundlæggende aftale i M&A-kontrakter

Kontrakter vedrørende M&A-transaktioner varierer afhængigt af forhandlingsstadiet mellem køber og sælger.

I denne artikel vil vi forklare om den grundlæggende aftale, som ofte indgås af virksomheder, der overvejer M&A-transaktioner, i forhandlingsfasen.

Hvad er en grundlæggende aftale?

En grundlæggende aftale kan også kaldes en hensigtserklæring, et Letter of Intent (LOI) eller et Memorandum of Understanding (MOU).

Typen af M&A-transaktioner og de nødvendige kontrakter varierer fra sag til sag, og indholdet af den grundlæggende aftale ændrer sig også i overensstemmelse hermed. Overordnet set kan metoderne opdeles i aktieerhverv, virksomhedsoverdragelse og organisationsomstrukturering. Aktieerhverv kan ske gennem direkte aktieoverdragelse, offentligt opkøb af aktier eller tildeling til tredjepart, mens organisationsomstrukturering kan omfatte fusioner, aktieudveksling, aktieoverførsel og virksomhedsopdeling. Derudover er der metoder, der kombinerer virksomhedsopdeling og aktieoverdragelse, samt offentligt opkøb og aktieudveksling.

Således er M&A-transaktioner meget forskelligartede, og indholdet af den grundlæggende aftale, der fungerer som en bro til den endelige kontrakt, ændrer sig også i overensstemmelse med ordningen.

Formålet med den grundlæggende aftale er at opfordre kontraktens parter til at forhandle mod indgåelse af den endelige kontrakt, at danne enighed om vigtige punkter, at klargøre transaktionsindholdet og at give eksklusive forhandlingsrettigheder.

Generelt er det en aftale, der fastlægger de punkter, der midlertidigt er blevet enige om på et tidspunkt, hvor en undersøgelse/revision af det pågældende selskab, den såkaldte due diligence (i denne artikel hovedsageligt betegnet som “DD”), endnu ikke er blevet udført. Derfor er det skabt med forbehold for ændringer i indholdet. Derfor er det almindeligt, at de forskellige klausuler, med undtagelse af nogle få, ikke har juridisk bindende kraft.

Klausuler i grundlæggende aftaler

De primære klausuler i en grundlæggende aftale omhandler typisk handelsindhold, eksklusive forhandlingsrettigheder, repræsentation og garantier, samt samarbejde om DD. Vi vil forklare hver klausul med udgangspunkt i en grundlæggende aftale, der forudsætter en aktieoverførselsaftale i den endelige kontrakt.

Handelsdetaljer

Artikel 1 (Kontraktbetingelser)
1 Part A og Part B er enige om at forhandle i god tro om at indgå en aktieoverførselsaftale (herefter benævnt “den endelige aftale”), hvor Part A overfører alle de udstedte aktier (herefter benævnt “de relevante aktier”) i det målselskab (Part C), som Part A ejer, til Part B, og Part B accepterer disse fra Part A.
2 Den samlede overførselspris for de relevante aktier er fastsat til XX yen. Den officielle samlede overførselspris for de relevante aktier vil blive fastlagt ved indgåelsen af den endelige aftale.

Dette er en klausul, der fastlægger detaljer om handelens genstand, skemaets indhold (metoder for M&A såsom aktieoverførsel, fusion, virksomhedsopdeling osv.), handelsprisen osv.

Indholdet, der er fastlagt i den grundlæggende aftale, kan variere afhængigt af forhandlingsstadiet, og det kan være baseret på forudsætningen om ændringer i indholdet efter forhandlingerne, eller det kan være fastlagt med indhold tæt på den endelige aftale.

Især med hensyn til købsprisen er det ofte fastlagt uden at indgå en juridisk bindende aftale, og det er ofte fastlagt, at den officielle pris vil blive fastlagt ved indgåelsen af den endelige aftale, eller at det er muligt at ændre den i visse tilfælde (for eksempel, hvis der opdages nye væsentlige omstændigheder, der påvirker købsprisen efter gennemførelsen af due diligence).

Gyldighedsperiode

Artikel 2 (Gyldighedsperiode)
Denne aftales gyldighedsperiode løber fra datoen for aftalens indgåelse til den 0. dag i den 0. måned i det 0. år af Reiwa (Gregoriansk kalenderår). Dog, hvis parterne skriftligt aftaler at forlænge denne aftales gyldighedsperiode, skal det følges.

Dette er en bestemmelse, der fastsætter den periode, hvor grundlæggende aftale er gyldig. Generelt er det ofte fastsat til omkring 3 til 6 måneder.

Eksklusiv forhandlingsret

Artikel 3 (Eksklusiv forhandlingsret)
1 Fra i dag og indtil ● år ● måned ● dag garanterer A, at de ikke vil indgå nogen forhandlinger, aftaler eller kontrakter med tredjeparter, der er lignende denne transaktion.
2 Uanset bestemmelserne i den foregående paragraf, hvis A modtager et forslag fra en tredjepart om en transaktion, der ligner denne, og det er rimeligt at antage, at det ville være en overtrædelse af A’s bestyrelses pligt til omhyggelig ledelse ikke at reagere på dette forslag, kan A indgå forhandlinger med tredjeparten ved at betale et beløb på XX millioner yen som konventionalbod til B.

I en grundlæggende aftale kan sælgeren give køberen eksklusiv forhandlingsret. Omvendt kan køberen fastsætte, at det er muligt at give information til andre potentielle købere, og indholdet, der er fastsat, varierer afhængigt af styrkeforholdet mellem parterne.

Set fra købers side vil der være en periode med koncentreret due diligence, ledelsesinterviews osv. efter dette, hvilket vil kræve en betydelig mængde tid og penge til at undersøge sælgerens virksomhed. For at minimere risikoen for, at sælgeren skifter til forhandlinger med andre potentielle købere, er det almindeligt at anmode om en fordelagtig eksklusiv forhandlingsret.

På den anden side, set fra sælgerens side, er der ofte et ønske om at forhandle med den potentielle køber, der tilbyder de mest fordelagtige vilkår, og der er forsigtighed omkring at give eksklusiv forhandlingsret. Derfor, selvom den eksklusive forhandlingsret er fastsat i den grundlæggende aftale, kan sælgeren anmode om en periode på omkring 3 til 6 måneder.

Desuden kan der fastsættes undtagelser til den eksklusive forhandlingsret for at give sælgeren mulighed for at finde en mere optimal potentiel køber. Dette er for at sikre sælgerens mulighed for at vælge den bedste køber og for at undgå overtrædelse af sælgerens bestyrelses pligt til omhyggelig ledelse. Sådanne klausuler kaldes også Fiduciary out-klausuler.

For køberen kan det være spild af tid og penge brugt på due diligence osv., hvis undtagelsesbestemmelsen anvendes let. Derfor kan det være fastsat, at sælgeren skal betale et bestemt beløb (konventionalbod) til køberen, hvis sælgeren anvender undtagelsen.

Erklæring og garanti

Artikel 4 (Erklæring og garanti)
A erklærer og garanterer over for B, at følgende er sandt og korrekt på tidspunktet for indgåelsen af denne aftale:
(1) Erklæring og garanti vedrørende sælgeren (A)
A er en aktieselskab, der er lovligt og effektivt etableret og fortsat eksisterer i henhold til japansk lov.
A er ikke insolvent, og der er ikke indledt insolvensprocedurer mod A, og der er ingen grund til dette.
A har lovligt og effektivt alle aktier i dette selskab.
A er ikke en antisocial kraft. Der er ingen direkte eller indirekte transaktioner, pengeoverførsler, fordele eller andre relationer eller interaktioner mellem A og antisociale kræfter. Der er ingen, der er medlem af antisociale kræfter, der er ansat som officer eller medarbejder i A.
(2) Erklæring og garanti vedrørende målselskabet (C)
C er et aktieselskab, der er lovligt og effektivt etableret og fortsat eksisterer i henhold til japansk lov.
C er ikke insolvent, og der er ikke indledt insolvensprocedurer mod C, og der er ingen grund til dette.
Det samlede antal aktier, som C kan udstede, er 〇, og det samlede antal udstedte aktier er 〇. Alle disse er almindelige aktier, der er lovligt og effektivt udstedt. C har ikke udstedt eller tildelt aktier eller lignende, bortset fra disse aktier, og ingen tredjepart har rettigheder til dem.
C har opfyldt alle sine forpligtelser til at betale løn eller løn, penge osv. til sine officerer eller medarbejdere, og der er ingen ubetalte lønninger eller løn.
Der er ingen retssager anlagt mod C af tredjeparter, og der er ingen risiko for dette.
C er ikke en antisocial kraft. Der er ingen direkte eller indirekte transaktioner, pengeoverførsler, fordele eller andre relationer eller interaktioner mellem C og antisociale kræfter. Der er ingen, der er medlem af antisociale kræfter, der er ansat som officer eller medarbejder i C.

En part erklærer og garanterer over for den anden part, at en bestemt sag er sand og korrekt på et bestemt tidspunkt.

Erklærings- og garantiklausuler er ofte mere detaljeret fastlagt på tidspunktet for den endelige kontrakt, såsom en aktieoverførselsaftale, baseret på DD. Ud over ovenstående punkter dækker indholdet et bredt spektrum, herunder intellektuel ejendomsret, regnskabsdokumenter, fast ejendom, personlige ejendele, intellektuel ejendomsret, aktiver, fordringer, indgåede kontrakter, personale og arbejdsforhold, offentlige lejer og offentlige afgifter, pensioner, forsikringer osv. Selvom det muligvis ikke er angivet på tidspunktet for indgåelsen af grundlæggende aftaler, er det almindeligt at inkludere det fra tidspunktet for indgåelsen af grundlæggende aftaler, også med henblik på at forvente aktiv informationsdeling fra den anden part, herunder en klausul om samarbejde med DD.

Samarbejde om DD

Paragraf 5 (Due Diligence)
Part B kan, fra datoen for indgåelsen af denne grundlæggende aftale og i en periode på X måneder, udføre en undersøgelse (herefter kaldet “Due Diligence”) over for Part C. Dette kan gøres af Part B selv og af advokater, certificerede revisorer og andre lignende personer, som Part B udpeger. Part A og Part C skal samarbejde om dette i det omfang, det ikke forstyrrer deres forretningsdrift.

Dette er en klausul, der definerer omfanget af DD og indholdet af samarbejdsforpligtelsen.

Der er forskellige typer af DD, herunder Business DD, Financial DD og Legal DD. Derudover kan der også udføres Human Resources DD, IT DD, Environmental DD osv. Både sælger og køber udfører DD, men det er generelt antaget i den grundlæggende aftale, som i paragraf 5 ovenfor, at køber udfører DD over for sælger.

For køber er målet at opnå effektive og præcise resultater inden for en begrænset periode ved at investere penge og udføre DD. I denne forbindelse er sælgers samarbejde afgørende. Derfor er det almindeligt, at sælgers forpligtelse til at samarbejde om DD er fastlagt i den grundlæggende aftale, som nævnt ovenfor.

Men hvis sælger er proaktiv i forhold til handelen med køber, er betydningen af at fastlægge en sådan forpligtelse lav. Desuden er det urimeligt at kræve offentliggørelse af information ved at bruge forpligtelsen til at samarbejde om DD, selv hvis forhandlingerne mellem sælger og køber bryder sammen. Derfor kan det undertiden siges, at forpligtelsen til at samarbejde om DD ikke har juridisk bindende kraft. Hvis forpligtelsen til at samarbejde om DD er fastlagt i den grundlæggende aftale som noget, der har juridisk bindende kraft, vil sælger forsøge at forhandle om at begrænse omfanget af denne forpligtelse.

Forpligtelse til god ledelse

Paragraf 6 (Forpligtelse til god ledelse)
1. Part A og C skal, indtil den endelige kontrakt er indgået, udføre deres forretningsaktiviteter og ejendomsforvaltning med den omhu, en god leder ville udvise.
2. Part A og C må ikke udføre handlinger, der er anført nedenfor, eller andre handlinger, der kan have en væsentlig indvirkning på C’s forretningsdrift. Dog gælder dette ikke, hvis der er forudgående skriftlig godkendelse fra part B.
(1) Overførsel, bortskaffelse eller etablering af lejerettigheder til væsentlige aktiver
(2) Kapitalforhøjelse eller -reduktion
(3) Ændringer i ledelsesstrukturen
(4) Optagelse af betydelige nye lån eller andre gældsforpligtelser
(5) Investeringer i udstyr, der overstiger et bestemt beløb
(6) Andre handlinger, der kan medføre betydelige ændringer i den finansielle situation eller fremtidige indtjeningsforhold

Det fastlægges, at sælgeren har en høj grad af ansvar for at sikre, at værdien af det pågældende selskab ikke forringes.

Denne klausul er indført for at beskytte køberens position og sikre, at værdien af det pågældende selskab ikke forringes i løbet af forhandlingsperioden.

Juridisk bindende kraft

Paragraf 7 (Juridisk bindende kraft)
Denne aftale skal, med undtagelse af paragraf 〇, paragraf 〇 og paragraf 〇, ikke have juridisk bindende kraft.

Dette er en bestemmelse for at klargøre, hvilke bestemmelser i grundlæggende aftaler der har juridisk bindende kraft.

Grundlæggende aftaler er midlertidige aftaler indgået på et tidspunkt, hvor DD (Due Diligence) ikke er blevet udført før den endelige kontrakt, og har normalt ikke juridisk bindende kraft. Men der er nogle bestemmelser, hvor det er ønskeligt at give juridisk bindende kraft. Afhængigt af det specifikke tilfælde, vil det være vigtigt i fremtidige forhandlinger at fastlægge omfanget af juridisk bindende kraft mellem parterne.

Fortrolighed

Udover de punkter, vi har nævnt indtil nu, kan der være bestemmelser om fortrolighed. Disse er ofte fastsat, hvis der ikke er indgået en fortrolighedsaftale før indgåelsen af den grundlæggende aftale.

Med hensyn til bestemmelser om fortrolighed, kan der være tilfælde, hvor en fortrolighedsaftale indgås før indgåelsen af den grundlæggende aftale. I sådanne tilfælde er det mindre nødvendigt at inkludere det i den grundlæggende aftale. Selv hvis en fortrolighedsaftale allerede er indgået, hvis du ønsker at holde selve faktummet om indgåelsen af den grundlæggende aftale hemmelig, vil det være nødvendigt at udvide omfanget af fortrolige oplysninger og igen fastsætte det i den grundlæggende aftale.

Detaljer om fortrolighedsaftalen er forklaret i artiklen nedenfor.

https://monolith.law/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

Opsummering

Kontrakter og transaktionstyper, der indgås i M&A-transaktioner, varierer afhængigt af sagen, og bestemmelserne i grundlæggende aftaler er også forskellige.

Desuden kræves der mere specialiseret og rig erfaring, såsom at være kreativ med formuleringen afhængigt af timingen for indgåelse af en grundlæggende aftale.

For at undgå problemer i fremtiden anbefales det at konsultere en specialistadvokat og omhyggeligt udarbejde dokumenterne.