투자 계약에서의 표명 보증 조항이란?

투자 계약에 표명 보증 조항(Representations and Warranties)이 규정되어 있는 경우가 있습니다. 기업 법무에서는, 특히 M&A의 경우, 예를 들어, 사업 양도 계약서나 주식 양도 계약서 등에서 표명 보증 조항이 규정되어 있는 경우가 있을 것입니다. 또한, 저작권의 양도 계약이나 라이선스 계약의 상황에서도, 표명 보증 조항이 문제가 될 수 있습니다. 이처럼, 다양한 계약과의 관계에서 문제가 되는 표명 보증 조항이지만, 표명 보증 조항에 대해, 원래 어떤 조항인지, 또한, 법적으로 어떤 의미가 있는지에 대해, 반드시 충분히 이해가 되어 있지 않은 것 같습니다. 그래서, 이 글에서는, 표명 보증 조항 일반에 대해 설명하고, 투자 계약에 있는 표명 보증 조항에 대해 설명하겠습니다.

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표명보증조항이란?

표명보증조항이란, 계약체결 시점 등의 일정 시점에서, 계약의 일방 당사자가 상대방에게, 계약 당사자에 관한 사실, 계약 내용에 관한 사실, 계약과 관련된 사실 또는 기업 활동에 관한 사실 등, 일정한 사실을 표명하고, 그 내용을 보증하는 조항을 말합니다. 표명보증조항은 원래 영미법에서 유래한 것으로, 레프 앤 워런티(Representations and Warranties)라고 불리기도 합니다.

표명보증조항의 의미

위에서 언급한 바와 같이 표명보증조항은 영미법에서 유래한 것이므로, 먼저 영미법에서의 표명보증조항의 의미를 설명하고, 그 다음으로 일본법에서의 표명보증조항의 의미를 설명하겠습니다.

영미법에서의 표명보증조항의 의미

영미법에서의 표명보증조항의 시작은 계약 상대방에게 오해를 줄 수 있는 거짓 표현인 ‘부정표현’ (misrepresentation)에 대한 이론으로 생각되고 있습니다. 부정표현은 계약 내용과 직접적인 관련이 없는 사실(계약에 유인에 관한 사실 등)에 대해 이루어질 수도 있기 때문에, 반드시 계약 내용에 대해 부정표현이 이루어진다고는 말할 수 없습니다. 그래서, 부정표현의 이론은 계약상의 의무 위반이 아니라, 사기나 오류의 일종으로 간주되어 불법행위 상의 구제를 도모해야 하는 이론으로 발전하였고, 부정표현을 한 자의 고의·과실을 불문하고, 상대방의 보호를 도모하는 것이 목적으로 삼아졌습니다. 이러한 상황 하에서, 부정표현을 계약조항에 포함시켜, 부정표현을 한 당사자에게 보증책임(warranty)을 지우기 위한 이론이 실무에서 발전하였고, 이로써 표명보증조항이라는 이론이 발전하였다고 생각되고 있습니다.

일본법에서의 표명보증조항의 의미

위와 같은 영미법의 이론이 일본의 계약실무에도 도입되어, M&A, 금융거래나 투자계약 등에서 표명보증조항이 규정되는 예가 많아졌습니다. 일본법에서의 표명보증조항의 의미에 대해서도, 기본적으로는 영미법에서의 표명보증조항의 의미와 같이 생각할 수 있습니다. 즉, 어떤 계약의 당사자 한쪽이, 상대방 당사자에게, 어떤 계약과 관련성을 가진 전제사실에 대해, 특정 시점에서의 진실성 및 정확성을 표명하고, 그것을 보증하는 의미가 있다고 생각됩니다.

명시 보증 조항의 기능

계약서 내에 명시 보증 조항이 규정되어 있음에도 불구하고, 명시 보증에 위반하는 것이 명백히 밝혀진 경우, 해당 위반에 대한 위반자의 고의·과실에 관계없이, 위반을 한 당사자는, 손해를 입은 상대방 당사자에 대해, 그 손해의 배상을 수행하는 의무를 지게 됩니다.

또한, 명시 보증에 위반한 경우, 아래와 같은 패널티가 인정될 수도 있습니다.

• 계약의 해제 사유가 될 수 있음
• 전제 조건이 다르다는 것을 이유로, 상대방 당사자에게 계약상의 의무의 이행을 거부당할 가능성이 있음
• 주식 양도 계약의 경우에는, 주식의 양도 금액의 조정 사유가 될 수 있음
• 금전 소비 대출 계약의 경우에는, 기한의 이익 상실 사유가 될 수 있음

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투자 계약에서의 표명 보증 조항

앞서 표명 보증 조항에 대해 설명하였습니다만, 투자 계약의 경우에는 투자 계약이라는 계약의 성격에 맞추어 표명 보증 조항을 규정할 필요가 있습니다. 따라서 아래에서는 투자 계약에서의 표명 보증 조항에 대해 설명하겠습니다.

투자 계약에서의 표명 보증 조항의 내용

투자 계약에서의 표명 보증 조항의 내용에 대해서는, 투자자가 투자를 하는 데 필요한 전제 조건에 대해 표명 보증이 이루어집니다.

구체적으로는, 기업은 다음과 같은 내용을 표명 보증하게 됩니다.

• 기업이 투자자에게 공개한 재무제표가 공정한 회계 기준에 따라 작성되었다는 것
• 기업에 재무제표에 기재되지 않은 숨겨진 부채가 존재하지 않으며, 다른 회사로부터 소송을 제기받지 않았다는 것
• 주식 발행에 관한 기업 내의 절차가 적법하고 유효하게 이루어졌다는 것
• 기업이 투자자에게 공개한 정관, 주주명부, 사업계획서, 등기사항증명서(등기부등본) 그 외 기업의 사업 운영, 재무, 인사 등에 관련된 문서에 기재된 정보가 최신의 내용을 정확하게 반영하고 있으며, 중요한 점에 대해 적절하고 충분하다는 것
• 기업이 투자자에게 공개한 사실 외에 투자자에게 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실은 존재하지 않으며, 앞으로 발생할 가능성도 없다는 것
• 기업이 반사회적 세력 등과 어떠한 실질적인 관계도 가지고 있지 않다는 것

투자 계약에서의 표명 보증 조항의 기능

투자 계약에서의 표명 보증 조항의 기능으로는 다음과 같은 기능이 있습니다.

듀 딜리전스(DD) 보완 기능

투자자, 특히 투자자가 벤처 캐피털(VC)인 경우에는, 투자 대상 기업에 대해 DD를 실시하는 것이 일반적입니다. 그러나 DD로 조사할 수 있는 범위에는 한계가 있으며, 시간이나 비용의 문제도 있습니다. 따라서 투자자가 DD로 조사하지 못한 사항에 대해 기업이 표명 보증을 하는 것이 고려됩니다.

듀 딜리전스(due diligence)

투자자가 투자를 실시하거나 금융 기관이 인수 업무를 수행할 때 등, 투자 대상의 가치 등을 적정하게 평가하는 것 등을 목적으로, 사전에 실시되는 일련의 상세한 조사를 말합니다. 기업 인수나 재생 등의 사건에서 실시되는 것이 많습니다. 듀 딜리전스의 실시로 투자자는 투자 대상의 상황을 사전에 파악할 수 있으며, 예를 들어, 기업 인수에서는 그 곳에서 밝혀진 사실을 기반으로 인수 가격이나 인수 조건에 관한 협상 등이 이루어집니다.

타카하시 카즈유키 등 편『법학 소사전』963페이지 (유헤이가쿠, 제5판, 2016)

표명 보증 조항 위반에 대한 패널티 발동 기능

이는 위에서 언급한 표명 보증 조항의 기능과 기본적으로 같습니다. 그러나 표명 보증 위반의 법적 성격에 대해, 원칙적으로 표명 보증이 기업이 계약상의 의무를 부담하고 있는 것은 아니므로, 채무 불이행의 문제가 아니라는 견해도 있습니다.

따라서, 표명 보증 조항 위반이 있었을 경우에는, 위반자가 어떠한 패널티를 부담할 것인지를 투자 계약서 내에서 구체적으로 기재해 두는 것이 필요합니다.

투자 계약에서의 표명 보증 조항 예시

투자 계약에서의 표명 보증 조항 예시로, 다음과 같은 조항이 고려될 수 있습니다.

제5조 (표명 및 보증)
발행회사 및 경영주주는, 연대하여, 투자자에게 다음의 사실이 진실임을 표명하고, 보증한다.
(1) 발행회사가 적법하게 설립되고, 유효하게 존속하고 있다는 것.
(2) 발행회사는, 본 계약의 체결 및 의무의 이행 그리고 본 계약에 기초한 본 건 주식의 발행에 대해, 필요한 능력 및 권한을 가지고 있으며, 본 건 주식의 발행을 위해 필요한 내부 절차를 모두 완료하였으며, 또한, 본 계약의 체결 및 이행 그리고 본 건 주식의 발행이, 법령, 정령, 규칙, 통고, 발행회사의 정관 또는 그 외 모든 규칙 또는 자신이 당사자인 계약에 위반하지 않으며, 또한 본 계약의 체결 및 이행 그리고 본 건 주식의 발행에 대해 필요한 허가, 신고 등의 절차를 요하는 경우에는 해당 절차가 완료되어 있다는 것.
(3) 발행회사의 사업 운영이 적법하고, 적절하게 이루어지고 있으며, 사업 운영에 면허, 허가 및 인가, 등록 및 신고를 요하는 경우에는 적절하게 이행되고 있다는 것.
(4) 발행회사가 발행하는 주식[및 신주 예약권]의 내용은, 발행회사가 투자자에게 제출한 자료에 따른 것이라는 것.
(5) 발행회사에 대한 법적 절차, 노동 분쟁 또는 행정상 또는 세무상의 그 외의 절차는 현재 계류하고 있지 않으며, 그 위험도 없다는 것.
(6) 발행회사의 사업 계획서, 재무 상태표, 잠재 주식을 포함한 주주의 상황, 그 외 발행회사의 사업 운영, 재무, 인사 등에 관련하여, 발행회사가 투자자에게 제시, 교부한 문서의 기재 및 정보가 진실하고 정확하다는 것.
(7) 발행회사는 지금까지 적법하게 납세 신고서를 작성, 제출하였으며, 납부해야 할 세금의 미납, 지체 등의 사실은 과거 및 현재에 존재하지 않는다는 것.
(8) 발행회사의 관련 당사자(회사 계산 규칙 제 112 조 4 항에 정의함) 또는 주주가 소위 반사회적 세력 또는 이에 준하는 것(이하 ‘반사회적 세력 등’이라 한다.)이 아니며, 반사회적 세력 등에 자금 제공 또는 그에 준하는 행위를 통해, 반사회적 세력 등의 유지, 운영에 협력 또는 관여하고 있지 않으며, 또는 반사회적 세력 등과 교류를 가지고 있지 않다는 것.

일반사단법인 컴퓨터 소프트웨어 협회, “투자 계약서 시드 라운드용 (경쟁 회피 의무 없음)”, https://www.csaj.jp/documents/activity/project/startup/Contractsample_3-1.pdf[ja], (2019.09.06)

요약

지금까지 투자 계약에서의 표명 보증 조항에 대해 설명하였습니다. 투자를 진행하는 전제 조건은 기업에게는 투자를 받는 데 중요하며, 투자자에게는 투자를 하는 데 중요한 요소이므로, 투자 계약을 체결할 때는 표명 보증의 내용을 철저히 검토할 필요가 있습니다. 또한, 투자 계약에서의 표명 보증 조항에 대해서는, 기업이 이미 공개한 정보, 투자자가 진행한 DD의 내용, 투자 계약의 내용 등에 따라 표명 보증의 내용이 달라질 수 있으며, 표명 보증의 내용은 정형화된 것이 아니므로, 반드시 전문가인 변호사에게 작성을 의뢰하거나, 변호사에 의한 법률 검토를 받도록 하십시오.