Hvad er en direktørudsendelsesklausul i en investeringsaftale?

Når en opstartsvirksomhed modtager investeringer fra venturekapital (VC), er en af de klausuler, der kan være angivet i investeringsaftalen, en bestyrelsesudsendelsesklausul.
Du har måske en generel idé om, hvad en bestyrelsesudsendelsesklausul er, men det er ikke altid, at der er en fuld forståelse af, hvad denne klausul egentlig er, og hvad dens juridiske betydning er.
Derfor vil denne artikel forklare om bestyrelsesudsendelsesklausulen i investeringsaftaler.

https://monolith.law/corporate/importance-and-necessity-of-investment-contract [ja]

Hvad er en bestyrelsesudsendelsesklausul?

En bestyrelsesudsendelsesklausul er en klausul, der har til formål at tillade investorer som VC osv. at udsende deres egne tilknyttede personer til at blive bestyrelsesmedlemmer i venturevirksomheder og lignende.

Betydningen af bestemmelsen om udsendelse af direktører

I investeringsaftaler er der to hovedårsager til, at bestemmelsen om udsendelse af direktører er fastsat:

1. Overvågning og tilsyn med bestyrelsens beslutningstagning
2. Funktionen til at forstå virksomhedens interne information

Overvågning og tilsyn med bestyrelsens beslutningstagning

Den første årsag er, at investorer som venturekapitalfirmaer (VC’er) kan sende deres egne repræsentanter til at fungere som direktører i startups, hvilket giver dem mulighed for at overvåge og tilsyn med, om virksomheden drives korrekt. Ved at involvere VC-repræsentanter i bestyrelsen for startups, kan VC’er sikre, at virksomheden drives korrekt i overensstemmelse med forretningsplanen.

Retligt set er det fastsat, at “beslutninger på generalforsamlingen, medmindre andet er fastsat i vedtægterne, træffes af aktionærer, der har over halvdelen af stemmerettighederne, der kan udøves, og som er til stede, og træffes med over halvdelen af stemmerettighederne hos de aktionærer, der er til stede” (Japansk selskabslov, artikel 309, stk. 1). Hvis VC’er kun sender et antal direktører, der er mindre end halvdelen, kan de ikke juridisk kontrollere beslutningstagningen i bestyrelsen for startups. Men det er muligt, at VC-repræsentanter kan påvirke bestyrelsen og i praksis kontrollere beslutningstagningen ved at deltage i bestyrelsen og fremsætte deres synspunkter.

Desuden, hvis en udsendt direktør udtaler sig på et bestyrelsesmøde, og de andre direktører ignorerer denne udtalelse og træffer en beslutning, der forårsager skade på virksomheden, øges risikoen for, at de andre direktører, der ignorerer den udsendte direktørs udtalelse, vurderes at have overtrådt deres pligt til omhyggelig ledelse og loyalitet. Som et resultat kan det forventes, at korrekte beslutninger vil blive truffet.

https://monolith.law/corporate/investment-contract-clause-management-company [ja]

Funktionen til at forstå virksomhedens interne information

Den anden årsag til bestemmelsen om udsendelse af direktører i investeringsaftaler er funktionen til at forstå virksomhedens interne information. Hvis VC’er involverer deres repræsentanter i bestyrelsen for startups som direktører, vil de være i stand til at forstå den interne information, der er fremlagt på bestyrelsesmøder. Desuden, da de er involveret som direktører, vil de være i stand til at anmode om oplysninger fra de andre direktører for at udføre deres pligter som direktører.

Da direktører udsendt fra VC’er også er direktører, vil det være svært for de andre direktører at nægte at give oplysninger, hvis de bliver bedt om at gøre det af en direktør udsendt fra VC’erne.

Udsendelse som observatør

En metode, der ligner den, hvor VC’er og lignende sender deres egne interessenter som direktører, er at sende dem som observatører i stedet for direktører. Selvom dette ikke indebærer at deltage i bestyrelsen for startups og lignende som en direktør, vil det betyde at deltage som en observatør, hvilket vil resultere i en effekt svarende til en direktørudsendelsesklausul. Når man sendes som en observatør, vil indflydelsen generelt være mindre end når man deltager som en direktør, men det vil være muligt at undgå risici som at påtage sig ansvaret som en direktør eller ikke at kunne stoppe som en direktør.

Overvejelser vedrørende bestyrelsesudsendelsesklausuler set fra et startupperspektiv

Vi har nu forklaret betydningen af bestyrelsesudsendelsesklausuler.

Nedenfor vil vi forklare overvejelserne vedrørende bestyrelsesudsendelsesklausuler i investeringsaftaler, set fra et startupperspektiv.

Antallet af udsendte bestyrelsesmedlemmer

Som tidligere nævnt, er det fastsat, at “beslutninger på generalforsamlingen, medmindre andet er fastsat i vedtægterne, træffes af aktionærer, der har mere end halvdelen af stemmeretten, og som er til stede, og træffes med mere end halvdelen af stemmerne fra de tilstedeværende aktionærer” (Japansk Selskabslov §309, stk. 1). Derfor skal startups være opmærksomme på, at hvis de accepterer mange VC-repræsentanter som bestyrelsesmedlemmer, kan VCs overtage virksomhedens kontrol og ledelsesret.

Desuden, selvom startups har flertallet, skal de være forsigtige, hvis de kun lige nøjagtigt har flertallet. Dette skyldes, at det er muligt, at bestyrelsesmedlemmerne fra startups kan sympatisere med VCs, og VCs kan overtage flertallet. Afhængigt af forslaget, kan bestyrelsesmedlemmer fra startups ikke deltage i beslutningen som en særlig interesseret part (Japansk Selskabslov §369, stk. 2), og det kan opstå en situation, hvor flertallet ikke kan opnås.

Derfor er det ønskeligt for startups at opretholde flertallet med en vis margin.

Karakter og personlighed af de udsendte bestyrelsesmedlemmer

De udsendte bestyrelsesmedlemmer har forskellige karakterer, tankegang og personligheder. Hvis det udsendte bestyrelsesmedlem ikke passer godt sammen med startup-virksomheden, kan det hæmme startup-virksomhedens bestyrelsesmedlemmer, og det kan opstå en situation, hvor konstruktive diskussioner og glatte beslutninger ikke kan træffes.

Derfor er det vigtigt for startups, der modtager udsendelse af bestyrelsesmedlemmer, at overveje kompatibiliteten med det udsendte bestyrelsesmedlem, og hvis kompatibiliteten ikke er god, at forberede et system, hvor de kan bede VCs om at udsende andre repræsentanter som bestyrelsesmedlemmer.

Checkpunkter for bestyrelsesudsendelsesklausuler set fra investorer som VC

Vi har tidligere forklaret, hvad man skal være opmærksom på i bestyrelsesudsendelsesklausuler set fra startups. I det følgende vil vi forklare, hvad man skal være opmærksom på i bestyrelsesudsendelsesklausuler i investeringsaftaler set fra investorer som VC.

Ansvar som bestyrelsesmedlem

Når en person fra VC eller lignende bliver udsendt som bestyrelsesmedlem til et startup, påtager denne person sig naturligvis ansvaret som bestyrelsesmedlem. Derfor er det nødvendigt at udsende personer, der kan udføre deres pligter som bestyrelsesmedlemmer uden at overtræde deres pligt til loyalitet og omhu.

Når VC eller lignende udsender et bestyrelsesmedlem, kan det være ønskeligt at indgå en ansvarsbegrænsningsaftale for det udsendte bestyrelsesmedlem og tegne en bestyrelsesforsikring for at forberede sig på det værste.

Forholdet til interessekonflikter

Det udsendte bestyrelsesmedlem er både en person fra VC og et bestyrelsesmedlem i et startup. Dette kan føre til situationer, hvor man er nødt til at tage handlinger, der er nødvendige for virksomhedens overlevelse, men som kan sænke aktiens værdi. I sådanne tilfælde skal det udsendte bestyrelsesmedlem overveje, hvilke handlinger og udtalelser der er passende, og træffe omhyggelige beslutninger.

Ansvar over for bestyrelsesmedlemmer i startups

Når en person fra VC eller lignende er udsendt som bestyrelsesmedlem til et startup og er involveret i bestyrelsen, vil VC eller lignende i praksis anerkende en del af ansvaret, hvis der opstår problemer. Dette gør det i praksis vanskeligt for VC eller lignende at retsforfølge andre bestyrelsesmedlemmer i startup’et for deres ansvar.

Vanskeligheden ved at træde ud af bestyrelsen

Der kan opstå situationer, hvor det er ønskeligt for det udsendte bestyrelsesmedlem at træde tilbage fra bestyrelsen af forskellige årsager, såsom interessekonflikter eller manglende udsigt til at inddrive investeringen. Men ifølge paragraf 346, stk. 1 i den japanske virksomhedslov (Companies Act), vil det udsendte bestyrelsesmedlem fortsat have rettigheder og pligter som bestyrelsesmedlem, indtil en ny bestyrelsesmedlem er valgt, hvilket i praksis kan gøre det umuligt at træde tilbage fra bestyrelsen. Desuden, hvis flere VC’er udsender bestyrelsesmedlemmer, kan det være en situation, hvor den, der træder tilbage først, vinder på grund af forholdet mellem paragraf 346, stk. 1 i virksomhedsloven og antallet af bestyrelsesmedlemmer.

Derfor, når VC eller lignende udsender et bestyrelsesmedlem, er det nødvendigt at overveje antallet af bestyrelsesmedlemmer i startup’et og antallet af bestyrelsesmedlemmer udsendt fra andre VC’er, og omhyggeligt overveje, om man skal udsende et bestyrelsesmedlem.

Oplysninger til VC som aktionær

Det udsendte bestyrelsesmedlem fra VC eller lignende har også en pligt til omhu, ligesom almindelige bestyrelsesmedlemmer. Derfor, hvis det udsendte bestyrelsesmedlem ukritisk afslører informationer, de har opnået som bestyrelsesmedlem, til VC, som kun er en aktionær, kan det være i strid med bestyrelsesmedlemmets pligt til omhu. Derfor er det vigtigt for VC at inkludere en klausul i investeringsaftalen, der tillader det udsendte bestyrelsesmedlem at afsløre informationer, de har opnået som bestyrelsesmedlem, til VC, når de fastlægger bestyrelsesudsendelsesklausulen.

Opsummering

Vi har nu gennemgået bestemmelserne om udsendelse af direktører i investeringsaftaler. Når vi skriver om disse bestemmelser fra et venturevirksomheds synspunkt og fra en investors synspunkt, kan det synes, at det er en bestemmelse, der kræver stor forsigtighed. Men mange venturekapitalister og lignende har en rigdom af erfaring og talent. Venturevirksomheder kan udnytte dette talent til at vokse deres virksomhed, og venturekapitalister kan sende talent og vokse virksomheden for at opnå større afkast. Dette er en win-win situation, som er det ultimative mål for bestemmelserne om udsendelse af direktører. For at fuldt ud udnytte den oprindelige rolle af disse bestemmelser, er det ønskeligt at få en advokat, der er specialist på området, til at udarbejde investeringsaftalen eller at modtage rådgivning fra en advokat.